sábado, 30 de maio de 2009

Modelo de Ação Declaratória de Inexistência de Débito

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DO JUIZADO ESPECIAL CÍVEL DA COMARCA DE BLUMENAU – ESTADO DE SANTA CATARINA.

THAIZA LEMMON, brasileira, casada, atriz, inscrita no CPF sob o nº. 000000 e RG nº. 000000-SSP-SC, residente e domiciliada no rua Pedro Krauss Sênior, s/nº, bairro Vorstadt, CEP 00000, Blumenau/SC, por seu procurador, vem à presença de Vossa Excelência, apresentar a competente:

AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCA DE DÉBITO c/c REPETIÇÃO DE INDÉBITO e, ainda, c/c INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS, contra,

HSBC SEGUROS (Brasil) S/A, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ n. 76.538.446/0001-36, com sede na cidade de Curitiba- PR, na rua Tenente Francisco Ferreira de Souza, 805, bairro Hauer, CEP 81630- 010, e HSBC CORRETORA DE SEGUROS, empresa de direito privado, inscrita no CNPJ sob o nº. 43.638.022/0001-94, com sede à Travessa Oliveira Bello, 34, 2º Andar, bairro Centro, CEP 80020-030, na cidade de Curitiba-PR, pelos fatos e fundamentos que passa a expor:

DOS FATOS

Em 22.12.2009, quando utilizava o caixa eletrônico da agencia HSBC a Autora ao confirmar um prosseguimento no caixa, este desconhecido, foi surpreendida com o demonstrativo de auto-atendimento, havendo a imediata contratação do serviço de SEGURO PROTEÇÃO CONTRA ROUBO DO CARTÃO DE DÉBITO. Fato continuo, tentando cancelar a contratação indesejada, a Autora por diversas vezes entrou em contato com o 0800-728-3991, não logrando êxito no atendimento sempre ocorrendo a queda da ligação ou falha no atendimento pela máquina responsável pelas informações da empresa, por conseguinte não havendo protocolo da solicitação.

Preocupada em cancelar referido contrato, e não havendo êxito nas tentativas anteriores, a Autora discou o 0800-701-3904 da Ouvidoria do HSBC, novamente sem haver atendimento ou mesmo protocolo da ligação efetuada, restando somente o contato com a agencia de sua CONTA SALÁRIO, anexo a prefeitura de Blumenau, através do telefone 3335-1765, em contato com o Sr Bengala, o mesmo orientou a Autora ligar para o supracitado 0800, através de novos procedimento para que houvesse o imediato cancelamento, não logrando êxito novamente, em outro contato com o Sr Bengala o mesmo informou que somente poderia cancelar se houvesse o comparecimento da Autora na agencia mencionada.

Assim, durante todo o dia a Autora não conseguiu efetuar o cancelamento do contrato indesejado, sendo que seu tento restou prejudicado, configurando o abuso por parte da instituição financeira, ao inserir um comando desconhecido e sem informações complementares nos seus terminais de autoatendimento, gerando um contrato unilateral, sendo que não houve expressa manifestação da Autora em adquirir referido seguro, muito menos houve intervenção da corretora em negociar a apólice, esta remetida ao endereço residencial da Autora.

Após a derrota e dissabor pela falta de atendimento por parte da empresa Ré, a Autora se dirigiu no dia seguinte até a agencia para efetuar o cancelamento, confeccionando a carta que segue anexo a este petitório, requerendo o imediato cancelamento e estorno do valor cobrado, sendo que a empresa estava ciente do ocorrido.

Em 24 de dezembro de 2009, foi enviado o comunicado de cancelamento do contrato de seguro (anexo), sendo que em 28 de dezembro de 2009, para surpresa da Autora o valor de R$ 3,00 (três reais) foram descontados AUTOMATICAMENTE EM SUA CONTA (extrato em anexo), fato este inadmissível, configurando assim o ato lesivo contra Autora.
Resumidamente, após a empresa Ré camuflar um comando em seu caixa eletrônico de atendimento, expedir um contrato de seguro indesejado, não disponibilizar um telefone de atendimento e cancelamento do serviço ou contrato, e após o esforço da Autora em dirigir-se a agencia confeccionar a carta de rescisão imposta pela empresa, teve, em data posterior o valor cobrado em sua conta salário, de forma automática, como se fosse possível a empresa manipular a conta salário dos correntistas, ultrajante e descabido o ato praticado pela empresa Ré, detentora de todas as contas salários dos servidores municipais de Blumenau-SC.

DA ANTECIPAÇÃO PARCIAL DA TUTELA

Note-se, Excelência, que a cobrança indevida de serviços e/ou produtos que jamais foram disponibilizados para a Autora causa-lhe uma situação constrangedora, especialmente porque em decorrência da cobrança indevida a Autora teve que promover referida ação. Por outro vértice, vê-se a Autora na iminência de ter o valor de R$ 3,00 (três reais) descontados todo mês diretamente da sua conta salário, não havendo justificativa para o pagamento dos valores cobrados automaticamente, cuja prática deste ato deve se abster a Ré, eis que se mostra um imperativo de justiça, que desde logo pugna na forma de pedido de antecipação parcial de tutela, visto que presentes os requisitos elencados no art. 273, do Código de Processo Civil, notadamente a prova inequívoca do fato, que se consubstancia na ação volitiva da Ré de cobrar por serviços e/ou produtos que não fornecera para a Autora, conforme restou demonstrado nas articulações retro.

Some-se a isso o fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação que consiste na subtração de valor alheio, sendo que o valor cobrado e subtraído da conta é indevido, conforme se fez prova. Além do que a Autora elege a tutela antecipada também em observância ao princípio da economia processual, porquanto o eventual ajuizamento de ação cautelar ensejaria a propositura de posterior demanda de caráter principal, o que se mostra despiciendo e oneroso, tanto para as partes como para o próprio Poder Judiciário, como, também, salientou a eminente Desembargadora do E. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, Dra. Mara Larsen Chechi, no aresto que a requerente se permite transcrever a seguir:

“PRESCRIÇÃO DA AÇÃO CAMBIAL – PROTESTO DO TÍTULO – INVIABILIDADE – A prescrição da ação cambiária obsta o protesto do título. ORDEM DE SUSTAÇAO MANTIDA – SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA – TUTELA DE URGÊNCIA – PROCEDIMENTO CAUTELAR ELEITO – INADEQUAÇÃO – INVIABILIDADE DE CONVERSÃO – a partir da incorporação do instituto da antecipação da tutela por nossa legislação processual (Lei 8952/94), não mais se justifica a fungibilidade das tutelas de urgência, não apenas por razões de ordem formal, mas pelas conseqüências processuais e operacionais que acarreta inclusive no que se refere ao risco da ineficácia da medida (arts. 806 e 808, I, do CPC) ao ajuizamento de duas ações em lugar de uma, com correspondentes despesas processuais e movimentação da máquina judiciária, desnecessárias e onerosas, contrariando os princípios da economia, da celeridade e da ampla defesa (por aplicação de processo com prazos mais reduzidos) e desconsiderando os nobres objetivos da reforma. PROCESSO CAUTELAR EXTINTO. (TJRS – APC 599364858 – 9ª C. Civ. – Relª. Desª Mara Larsen Chechi – j. 09.08.2000).

Nesta vertente, torna-se totalmente desnecessário, processualmente falando, o ingresso de duas ações, vez que a Autora pode ajuizar numa única ação ordinária, almejando a declaração de inexistência da dívida, postulando como antecipação de um dos efeitos da tutela jurisdicional pretendida, a abstenção da Ré em praticar qualquer ato que tenha por objetivo a cobrança de valores, se já o fez, que lhe seja determinado promover a imediata restituição, esta em dobro, sob pena de multa diária, relativamente à conta salário n. 0128-29386-03, pelo que, torna-se completamente desarrazoado a interposição da actio cautelar e, posteriormente a ação ordinária.

Neste jaez, ressalte-se trecho do acórdão proferido no AI 97.000983-6, de Joinville, cuja lavra é do Desembargador Newton Trisotto:

"[...] À toda evidência, para garantir a eficácia de sentença que declare a inexistência de débito ou de relação jurídica, a sustação do protesto é absolutamente desnecessária, inócua. A doutrina e a jurisprudência a admitiam face a ausência de outro instrumento jurídico processual hábil para impedir a consumação do protesto, com suas graves e danosas conseqüências. A antecipação da tutela, não para efeito de declarar a existência ou inexistência da relação jurídica mas, como pedido cumulado, para obstar o protesto se me afigura perfeitamente admissível"

In casu, denota-se que o ajuizamento da ação declaratória com o pedido de antecipação parcial da tutela para impedir que a Ré pratique qualquer ato que possa onerar a Autora, em caso de já haver praticado qualquer ato neste sentido, que seja compelida a proceder a devolução em dobro, se mostra mais acertada, tendo em vista que a causa de pedir e sua prova estão desde logo presentes nos autos, motivo pelo qual eventual ação movida a posteriori repetiria integralmente as razões e os elementos de prova da cautelar preparatória.

Finalmente, ressalta que a possibilidade de a medida ora pleiteada ser concedida na forma de cautelar em caráter incidental, nos termos do § 7º, do art. 273, do CPC, instituído pela Lei nº 10.444/02, vez que presentes os requisitos do fumus boni iuris, que no caso em tela consiste na inexistência de débito relativamente ao “Contrato de Seguro Contra Roubo” cobrado pela Ré e do periculum in mora, que diz respeito ao risco a que o direito do postulante está sujeito, caso não seja tutelado com urgência, diante da morosidade do processo.

DA INEXISTÊNCIA DE DÉBITO E DA DEVOLUÇÃO, EM DOBRO, DOS VALORES COBRADOS INDEVIDAMENTE

Relativamente a esse título, a Autora insurge-se contra o ato praticado pela Ré no sentido de cobrar pelo seguro não contratado, sendo que o valor está sendo cobrado indevidamente, em afronta ao direito do consumidor. Neste mesmo diapasão, insurge-se contra a cobrança mensal do valor correspondente à R$ 3,00 (três reais), relativo ao contrato de seguro, este cancelado, pois não houve rescisão sendo que este contrato nunca foi desejado pela Autora

Neste vértice, é ultrajante a Ré cobrar por serviço que jamais foi contratado pela Autora, em detrimento de uma postura de desrespeito com o consumidor, vítima de uma apólice banal, na qual não existe parâmetros de indenização, sendo os riscos cobertos na Clausula VII, havendo os Riscos não Cobertos na Clausula VIII, configurados nas alíneas “a” até “mm”, sendo o seguro pago somente quando ocorrido o Roubo do Cartão, salvo condições especiais existentes na apólice.

Em face da inexistência da autorização de débito presume-se a cobrança indevida dos valores relativamente a mensalidade do seguro, de modo que a Ré deverá ser condenada a devolver em dobro, na forma do parágrafo único do art. 42 do Código de Defesa do Consumidor. Senão veja-se:

“Art. 42. .............................
Parágrafo único. O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso.

Assim, a Ré deve ser condenada à repetição do indébito, nos moldes do art. 42 do Estatuto Consumerista, relativamente aos valores cobrados indevidamente a título de Seguro Proteção, contudo vêem sendo cobradas de forma indevida através do débito automático em conta, este não autorizado pela Autora.

DA INDENIZAÇAO POR DANOS MORAIS

Há no Direito Civil um dever legal amplo de não lesar a que corresponde a obrigação de indenizar, configurável sempre que, de um comportamento contrário àquele dever de indignidade, surta algum prejuízo para outrem, é o que se depreende da interpretação do art. 186 do Código Civil. Por conseguinte, a teoria da responsabilidade civil assenta-se no tripé (a) dano – também denominado prejuízo – sofrido pela vítima; (b) ato ilícito – legal ou contratual – cometido pelo agente; e (c) nexo de causalidade entre o dano
e o ato ilícito.

Diante de tal inferência, mister algumas ponderações, a saber: Em relação ao primeiro elemento, qual seja o dano, é notório o prejuízo sofrido pela Autora em decorrência da cobrança indevida e percalços na falta de atendimento. Quanto ao segundo elemento, o ato ilícito, restou caracterizado em face do desconto mensal cobrado indevidamente, decorrente do contrato de seguro imposto pela Ré.

Diante de tais considerações, caracterizado está o nexo de causalidade entre o dano sofrido pela Autora e os atos praticados pela Ré.

Destarte do convívio social, o cidadão conquista bens e valores, que formam o acervo a ser tutelado pela ordem jurídica, sendo que alguns se referem ao patrimônio e outros à própria personalidade humana, atributos essenciais e indispensáveis da pessoa. Sendo, portanto, direito do indivíduo preservar a
incolumidade de sua personalidade.

Assim, o dano moral, aquele de natureza não-econômica, porém que se traduz em turbação do ânimo, em reações desagradáveis, desconfortáveis, constrangedoras, entre outras, se manifesta quando a vítima suporta o constrangimento de submeter aos procedimentos e vontades da empresa negligente e oportunista.

De mais a mais, o dano moral que se caracteriza pela afetação da reputação no meio social (aspecto objetivo) e pelo sofrimento psíquico ou moral, a dor, a angústia e as frustrações infligidas ao ofendido (aspecto subjetivo), já constitucionalizado a partir de 1988, contemplado no art. 5º, incisos V e X, ganhou status de preceito fundamental, assegurando o direito de indenização à vítima.

Senão veja-se:

“Art. 5º [...]
V –é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem.
(...)
X – são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito de indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.”.

Neste diapasão, o entendimento doutrinário e jurisprudencial é no sentido de que uma vez caracterizado o dano, deve ser indenizado, independentemente de comprovação do prejuízo. Eis o que leciona Yussef Sahid Cahali, em sua obra Dano Moral. In verbis:

“Acentua-se cada vez mais na jurisprudência a condenação daqueles atos que molestam o conceito honrado da pessoa, colocando em dúvida a sua credibilidade e o seu crédito. Definem-se como tais àqueles atos que, de alguma forma, mostram-se hábeis para macular o prestígio moral da pessoa, sua imagem, sua honradez e dignidade.”

Não é diferente o entendimento jurisprudencial. Senão veja-se:

“A indenização por ofensa à honra alheia é devida independentemente da comprovação da existência de um efetivo prejuízo, pois ‘dano, puramente moral, é indenizável’". (RE n.º
105.157-SP, Min. Octavio Gallotti, RTJ 115/1.383).

"A reparação do dano moral tem por fim ministrar uma sanção para a violação de um direito que não tem denominador econômico. Não é possível sua avaliação em dinheiro, pois não há equivalência entre o prejuízo e o ressarcimento. Quando se condena o responsável a reparar o dano moral, usa-se de um processo imperfeito, mas o
único realizável para que o ofendido não fique sem uma satisfação" (TARJ, AC n.º 5.036/96, Juiz Mauro Fonseca Pinto Nogueira).

Por conseguinte, como já fixou este colendo Tribunal de Justiça:

"Caracterizada a ilicitude no procedimento, nasce para o réu a responsabilidade de indenizar" (ACV n. 39.892, de Blumenau, rel.
Des. Wilson Guarany).

Cumpre-nos asseverar que o entendimento jurisprudencial majoritário é no sentido de que não há necessidade de prova efetiva do abalo de crédito, para a caracterização da obrigação de indenizar o dano moral. Ora, ao ser compelido a pagar dívida oriunda de produtos e serviços que não contratou, teve a Autora que se socorrer de advogado para ajuizar a presente ação, gerando-lhe mais transtornos e dispêndios financeiros, com a contratação de serviços advocatícios. Contudo, o cerne do presente conflito de interesses reside na existência de responsabilidade civil, da Ré, pelos danos morais que tem experimentado a Autora, em razão da cobrança indevida por serviços e produtos
não fornecidos pelas Rés.

Diante do exposto, requer a condenação das Rés na indenização por danos morais provocados na Autora, em valor a ser estabelecido por Vossa Excelência, porém, que sirva de elemento inibidor das práticas da demandada e ao mesmo tento de alento ao sofrimento experimentado pela Autora.

SOBRE O QUANTUM INDENIZÁVEL

Já é sabido que o dano moral, por sua natureza, não oferece precisão matemática de mensuração econômica.

Critérios como a intensidade da ofensa, a condição sócio-econômica do ofendido e do ofensor e a extensão da lesão têm orientado nossos Tribunais na fixação dos danos extrapatrimoniais.

Assim, por exemplo:

"APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - HABILITAÇÃO E UTILIZAÇÃO DE LINHA TELEFÔNICA POR TERCEIRO - NEGATIVAÇÃO DO NOME NOS CADASTROS DE INADIMPLENTES - RESPONSABILIDADE CIVIL CONFIGURADA - QUANTUM INDENIZATÓRIO - MAJORAÇÃO NECESSÁRIA - ADEQUAÇÃO AOS LIMITES DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE - JUROS DE MORA - TERMO INICIAL - SÚMULA 54 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - RECURSO PROVIDO. A indenização por danos morais deve ser fixada com ponderação, levando-se em conta o abalo experimentado, o ato que o gerou e a situação econômica do lesado; não pode ser exorbitante, a ponto de gerar enriquecimento, nem irrisória, dando azo à reincidência. Conforme precedentes da Terceira Câmara de Direito Civil deste Tribunal, a indenização por dano moral em R$ 10.000,00 (dez mil reais) apresenta-se satisfatória para compensar o abalo sofrido pela negativação do nome nos órgãos de proteção ao crédito. Nas ações de indenização por dano moral, em que a responsabilidade civil é de natureza extracontratual, os juros moratórios fluem a partir do evento danoso" (Apelação Cível n. 2007.049606-8/000000, da Capital. Relator: Fernando Carioni. Data Decisão: 26/11/2007). Grifo nosso. (fonte: “site” do TJSC na “Internet” – www.tj.sc.gov.br, publicado em 16.09.09)

Diante da nova realidade social e com altos níveis de custo de vida, data vênia, é de extrema prudência considerar o “quantum” indenizar, senão vejamos nas palavras de Hermenegildo de Barros:

“Embora o dano moral seja um sentimento de pesar íntimo da pessoa ofendida, para o qual se não encontra estimação perfeitamente adequada, não é isso razão para que se lhe recuse em absoluto uma compensação qualquer. Essa será estabelecida, como e quando possível, por meio de uma soma, que não importa única salvação cabível nos limites das forças humanas. O dinheiro não os extinguirá de todo; não os atenuará mesmo por sua própria natureza; mas pelas vantagens que seu valor permutativo poderá
proporcionar, compensando, indiretamente e parcialmente embora, o suplício moral que os vitimados experimentam” (in RTJ 57, pp. 789- 790, voto de Ministro Thompson Flores)

No caso em estudo, é preciso não esquecer, determinadas circunstâncias que justificam a fixação da condenação nesse patamar, como exemplo a falta de honestidade com o cliente, que se prontifica a seguir os procedimentos bancários, paga suas obrigações em dia e ao mesmo tempo é alvo de uma empresa que não honra seu contrato e cobra valores indevidos, descontando valores indevidos da conta salário de seus clientes

São estas, em resumo, as considerações que levam a Autora a sugerir, a título de indenização por dano extrapatrimonial (lesão à honra, à dignidade humana), a quantia equivalente a 40 (quarenta) salários mínimos.

DA APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA CONSUMIDOR

Da Relação de Consumo

As leis brasileiras, por tempos, procuraram absterem-se de definições. De forma geral o legislador esperava que a Doutrina e a Jurisprudência pudessem, em conjunto, criar os conceitos sobre as figuras jurídicas abordadas pela Lei.

Como Lei indubitavelmente protetora, o Código de Defesa do Consumidor, preservou para si as definições de seus principais e norteadores conceitos que enseja.

Define então o CDC, como sendo consumidor; toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final, sendo que a Requerida é fornecedora de serviços, claramente enquadrados como figura jurídica da relação de consumo, afeiçoando-se a relação em tela, como RELAÇÃO DE CONSUMO, estando pois, sobre a égide deste diploma.

O Artigo 173, § 4o, de nossa Constituição Federal prevê:

“A lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros.”

Da Vulnerabilidade do Consumidor

Na relação de consumo, à qual se adapta a prestação de serviços desempenhada pelas Rés, é, sem sombra de dúvida o consumidor, vulnerável e hipossuficiente perante o poderio financeiro da mesma, sendo certo que deve o Judiciário não só determinar medidas assecuratórias ao direito do consumidor, como inclusive, dar soluções alternativas para as questões controvertidas que desta relação ganharam vida.

Da Proteção Legal dos Consumidores

Assiste aos consumidores a presunção legal da sua proteção. Esta presunção está dita no 1º princípio em que se funda a Política Nacional das Relações de Consumo, na qual o reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor frente ao fornecedor, assim dita no inciso I, do art. 4º, do CDC, in verbis: “A política Nacional de Relações de Consumo tem
por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde
(...)
I - reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo;
(...)”

Aos Juízes é permitida a intervenção nas relações de consumo, para dar soluções alternativas às questões controvertidas que desta relação ganharam vida.

Ao analisar a questão, V. Exa. não será um mero servidor da vontade das partes, mas um ativo implementador da Justiça, tendo sempre como objetivo a eqüidade das partes.

Assim ressalta o Código de Defesa do Consumidor em seus artigos 6º. VI, e 14 caput:

“- São direitos básicos do consumidor:
(...)
VI – a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos.
(...).
– O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação de serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.”

Hodiernamente, é inconteste a natureza dos serviços oferecidos pela Ré, quais sejam eles de caráter comunicativo ao consumidor através de sua prestação de serviços. A aplicabilidade, portanto, das disposições do Código de Defesa do Consumidor para o caso concreto, é inevitável. Composto por normas de ordem pública, o CDC adota como regra a responsabilidade objetiva dispensando, assim, a comprovação da culpa para atribuir ao fornecedor a responsabilidade pelo dano, bastando a presença da ação ou omissão, o dano e o nexo causal entre ambos.

Assim, diante da evidente relação de causa e efeito que se formou e ficou demonstrada, surge o dever de indenizar independentemente da apuração de culpa.

Do Foro

Diante da hipossuficiência do consumidor admitida pelo artigo 6º, VII e VIII do CDC, e em sendo a Autora qualificada como consumidora diante da relação que se apresenta uma vez ser a parte mais fraca e destinatária final dos serviços oferecidos pela Ré, e, tendo em vista a dificuldade de interpor a presente

Ação na Comarca da sede da Ré, é competente o Foro desta Comarca de Blumenau para apreciação desta demanda.

Vejamos o disposto no artigo 6º, VII e VIII do CDC: “Art. 6º São direitos básicos do consumidor:
[...]
VII - o acesso aos órgãos judiciários e administrativos com vistas à prevenção ou reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos ou difusos, assegurada a proteção jurídica, administrativa e técnica aos necessitados;
VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências;
[...].”

Neste sentido tem decidido o Nosso Egrégio Tribunal de Justiça:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO - EXCEÇÃO DE INCOMPETÊNCIA - CONFIGURAÇÃO DA RELAÇÃO DE CONSUMO - PREVALÊNCIA DO FORO DO DOMICÍLIO DA PARTE HIPOSSUFICIENTE EM RELAÇÃO AO ELEITO. É possível a negativa de vigência de cláusula eletiva de foro, em benefício da parte hipossuficiente, mesmo que não enquadrada como destinatário final conforme Código de Defesa do Consumidor.” (TJSC - Agravo de instrumento 2002.003489-4. Relator: Des. Cercato Padilha. Data da Decisão: 13/02/2003).

Desta forma não resta dúvida quanto a competência deste juízo, por mais privilegiado que seja outro.

Da inversão do Ônus da Prova

Outrossim, conforme já vastamente comentado, aplicando-se o Código de Defesa do Consumidor, deflagra-se um dos direitos básico do consumidor, esculpido no artigo 6º, VIII, concernente a inversão do ônus da prova. A inversão, é certa, ocorre a critério do Juiz, observando-se alguns requisitos, vejamos:

“VIII – a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências”.

Diante disso:

a) trata-se de processo civil, enquanto a este requisito, não resta dúvida que está presente;
b) for verossímil a alegação, é verossímil a alegação da Autora, inclusive, levando-se em conta farta jurisprudência nesta matéria e forte posicionamento dos Tribunais no sentido de reconhecer e declarar as nulidades salientadas;
c) for hipossuficiente o consumidor, requisito também presente, pois não há como descartar o fato de que a Autora é hipossuficiente, visto que jamais contratou seguro, e sequer tem alguma informação a respeito do mesmo, sem nem ao menos ter a cobertura deste; e
d) prova inequívoca: há prova suficiente, por ser público e notório o ato em caixas eletrônicos, e por conseguinte o cancelamento e o extrato demonstrando o desconto na conta salário da aposentada servidora municipal.

Vejamos a inversão do ônus da prova em decisões do STJ:

“A regra contida no art. 6º/VIII do Código de Defesa do Consumidor, que cogita da inversão do ônus da prova, tem a motivação de igualar as partes que ocupam posições não isonômicas, sendo nitidamente posta a favor do consumidor, cujo ocasionalmente fica a critério do juiz sempre que houver verossimilhança na alegação ou quando o consumidor for hopossuficiente, segundo as regras ordinárias da experiência, por isso mesmo exige do magistrado, quando de sua aplicação, uma aguçada sensibilidade quanto a realidade mais ampla onde está contido o objeto da prova inversão vai operarse.

Hipótese em que a ré/recorrente está muito mais apta a provar que a nicotina não causa dependência que a autora/ recorrida provar que ela causa.”(Recurso Especial Nº.140097/SP) Portanto, demonstrada a possibilidade de inversão do ônus da prova e que a Ré está mais apta para provar, requer-se à Vossa Excelência que determine a juntada aos autos de todos os documentos que comprovam a possibilidade de desconto dos valores cobrados, sendo indevida a cobrança de valores não contratados.

DOS PEDIDOS

Diante do exposto, requer:
a) Se digne Vossa Excelência em deferir liminarmente e inaudita altera pars, na forma de antecipação parcial da tutela ou de medida liminar incidental prevista no art. 273, § 7º, do CPC, determinando que a Ré se abstenha de cobra os valores indevidos, bem como proceda a imediata restituição dos valores na forma dobrada, sob pena de multa diária a ser estabelecida por Vossa Excelência;
b) A citação da Ré VIA AR, no endereço declinado no preâmbulo deste petitório, para, querendo, conteste os termos da presente ação, sob pena de confissão e revelia, sendo, ao final, proferida sentença julgando totalmente procedente o pedido da Autora, para o fim de declarar a inexistência do contrato de seguro, ou alternativamente declarar este nulo por falta dos requisitos de admissibilidade dos contratos, ou seja a vontade das partes, restituindo os valores cobrados, na forma dobrada, tornando definitiva a decisão liminar;
c) Deferir a produção de todos os meios de provas em direito admitidas, notadamente a documental inclusa, testemunhal cujo rol apresentará oportunamente, depoimento pessoal do representante legal da Ré, sob pena de confesso, além de outras que se fizerem necessárias, com a Inversão do Ônus da Prova, com base no diploma consumerista;
d) Requer ainda, se digne V. Exa. de julgar procedente a presente ação, com as cominações legais aplicáveis, com a conseqüente condenação da Ré no pagamento, a Autora, da importância sugerida de 40 salários mínimos, acrescidos de juros de mora e devidamente atualizada até a data do efetivo pagamento, a título de reparação dos danos morais e patrimoniais respectivamente; caso Vossa Excelência não entenda pelo pagamento dos 40 salários mínimos, arbitre-o conforme o digno entendimento, nos moldes e parâmetros citados na fundamentação da peça vestibular;
e) A devolução em dobro dos valores cobrados indevidamente, constante nos extratos, devidamente atualizado com juros e correção monetária, na
forma da lei;
f) A condenação da Ré, ao pagamento das custas processuais, honorários advocatícios e demais cominações de estilo.
g) Tendo em vista que o Autora não possuir condições de arcar com as custas processuais e honorários advocatícios, requer a Vossa Excelência lhe seja deferido os benefícios da gratuidade da Justiça, em conformidade com o disposto nas Leis n° 1.060/50 e 7.510/86, conforme documentação anexa.

Dá-se à causa o valor de R$ 20.400,00 (vinte mil e quatrocentos reais).

Nesses termos,
Pede e espera deferimento.

Blumenau (SC), 26 de janeiro de 2010.

Carlos Bazuka
OAB/SC nº 69
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2 comentários:

  1. Adorei o seu Blog, mas acho que você também tem fatos interessantes para nos contar do meio jurídico, tenho certeza que leremos grandes pérolas!! Rsss
    Vou aguardar...

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  2. Parabéns, essa petição foi de grande valia, você pode ter certeza.

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