sábado, 30 de maio de 2009

Modelo de Habeas Corpus - Constrangimento Ilegal

EXMO. SR. DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINA

KID BENGALA, brasileirO, advogado, com escritório na Rua, Nº, bairro, Blumenau-SC, fulcrado no artigo 5°, inciso LXVIII, da Constituição Federal e 647 e seguintes do Código de Processo Penal, vem perante essa Egrégia Corte impetrar a presente

ORDEM DE HABEAS CORPUS

em favor de
1-AAA
2-BBB
3-CCC,
4-DDD,
5-EEE,todos brasileiros, atualmente cumprindo pena privativa de liberdade em regime domiciliar na comarca de Blumenau-SC, em face de encontrarem-se, os mesmos, submetidos a coação ilegal por parte do Exmo. Sr. Dr. Juiz de Direito da 2a. Vara Criminal da referida unidade jurisdicional, nos termos que ora passa-se a declinar:

I- DOS FATOS

Os pacientes são todos reeducandos junto a Justiça Criminal de Blumenau-SC, estando a cumprir pena privativa de liberdade em regime aberto. Deveriam, assim, nos termos da Lei de Execuções Penais, recolher-se no período noturno e nos fins de semana em casa de albergado, estabelecimento este que, a exemplo do que ocorre no restante do país, inexiste na comarca.

Ante a falta de condições para o recolhimento, optou o juízo pela única alternativa possível, consistente no deferimento aos pacientes e demais que eventualmente venham a ingressar em tal regime de pena, da prisão domiciliar (art. 117 da LEP), através do qual no período noturno, devem estes recolherem-se a suas residências, apresentando-se uma vez ao mês ao juízo para comprovação das atividades.

Ressalte-se, embora tal situação represente inequivocamente um benefício aos pacientes, tal não decorre de sua vontade, mas da simples e pura omissão do Estado, como aliás reconhece a jurisprudência dos Tribunais Superiores:

REGIME PRISIONAL. PRISÃO ALBERGUE. CASA DO ALBERGADO.
TENDO O CONDENADO ATENDIDO AS CONDIÇÕES OBJETIVAS E SUBJETIVAS PARA OBTER REGIME PRISIONAL ABERTO, MAS NÃO POSSUINDO O ESTADO A CASA DO ALBERGADO, NEM ESTABELECIMENTO QUE ADEQUADAMENTE POSSA SUBSTITUÍ-LA, DEVE ELE SER COLOCADO, ENTÃO, EM PRISÃO DOMICILIAR, COMO OPÇÃO VALIDA PARA QUE PERMANEÇA NA MESMA SITUAÇÃO, MAS SIM POSSA INICIAR SEU PROCESSO DE REINTEGRAÇÃO A SOCIEDADE, PODENDO VOLTAR AO TRABALHO, PARA SEU SUSTENTO E DE SUA FAMÍLIA.
PRECEDENTES. (Supremo Tribunal Federal DESCRIÇÃO: HABEAS CORPUS.NÚMERO: 68121 JULGAMENTO: 18/09/1990 ORIGEM: SP - SAO PAULO PUBLICAÇÃO: DJ DATA-14-12-90 PP-15109 EMENT VOL-01606-01 PP-00063:: RELATOR: ALDIR PASSARINHO SESSÃO: 02 - SEGUNDA TURMA)

PENAL - REGIME ABERTO - CUMPRIMENTO EM PRISÃO DOMICILIAR.
- REUNINDO O CONDENADO CONDIÇÕES PARA O BENEFICIO DA PRISÃO ALBERGUE, PODE O JUIZ DESIGNAR, COMO LOCAL DE CUMPRIMENTO, A RESIDENCIA PARTICULAR, ANTE AS PECULIARIDADES DE CADA CASO. - IN CASU, A INEXISTENCIA DE CASA DE ALBERGADO E JA TENDO O CONDENADO CUMPRIDO MAIS DE 2/3 DA PENA, O CUMPRIMENTO DO RESTANTE DESTA EM REGIME DE PRISÃO DOMICILIAR NÃO CONFIGURA NEGATIVA DE VIGENCIA AO ART. 117, DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL.
- RECURSO ESPECIAL IMPROVIDO. - SENTENÇA MANTIDA. (Superior Tribunal de Justiça ACÓRDÃO: RESP 522/SP (198900095137) RECURSO ESPECIAL DECISÃO: POR UNANIMIDADE, CONHECER DO RECURSO, MAS LHE NEGAR PROVIMENTO.DATA DA DECISÃO: 18/12/1989 ORGÃO JULGADOR: - QUINTA TURMA RELATOR: MINISTRO CID FLAQUER SCARTEZZINI FONTE: DJ DATA: 19/02/1990 PG: 01049 )

E

PENAL. PROCESSUAL. FALTA DE VAGA NO PRESIDIO. REGIME DOMICILIAR.
"HABEAS-CORPUS". 1. SE O ESTADO, QUE CONDENA O ACUSADO A CUMPRIR UMA PENA PREVISTA NA LEI, NÃO TEM LOCAL ADEQUADO PARA QUE A PENA SEJA CUMPRIDA NOS TERMOS DA SENTENÇA QUE, POR SEU AGENTE, NO CASO O JUIZ, ENTENDEU DE LAVRAR, NÃO E POSSIVEL MANTER-SE O SENTENCIADO EM CONDIÇÕES PRISIONAIS QUE EXTRAPOLEM AQUELAS ESTRITAMENTE DESCRITAS NA SENTENÇA. ISSO E CONSTRANGIMENTO ILEGAL. 2. HC CONHECIDO; ORDEM CONCEDIDA PARA QUE O ACUSADO CUMPRA A PENA, EXCEPCIONALMENTE, EM REGIME DOMICILIAR, ATE QUE O JUIZO DA VARA DAS EXECUÇÕES ASSEGURE VAGA EM ESTABELECIMENTO ADEQUADO AS CONDIÇÕES DESCRITAS NA SENTENÇA. (Superior Tribunal de Justiça DATA DA DECISÃO: 10/09/1996 ORGÃO JULGADOR: - QUINTA TURMA ACÓRDÃO: RHC 5714/RJ (199600401284) RECURSO ORDINARIO EM HABEAS CORPUS DECISÃO: POR MAIORIA, DAR PROVIMENTO AO RECURSO PARA CONCEDER O REGIME DOMICILIAR AOS PACIENTES, CONSOANTE JURISPRUDENCIA DA TURMA.RELATOR: MINISTRO JOSÉ ARNALDO DA FONSECA RELATOR ACÓRDÃO: MINISTRO EDSON VIDIGAL FONTE: DJ DATA: 24/03/1997 PG: 09039 )

Pois bem, eis que recentemente, editou o Juízo da 2a Vara Criminal desta Comarca a portaria n° 01/03, de 22 de abril de 2003, através da qual, os presos de tal unidade jurisdicional passariam, imediatamente, a ter que se apresentar diariamente ao administrador prisional local, ali comparecendo para assinatura do livro respectivo, ônus este que efetivamente vem sendo imposto aos pacientes, conforme comprova documentação anexa.

Trata-se, todavia – e aqui desde já se coloca a evidente boa-fé do Juízo, de um grande equívoco, configurador, em última análise, de claro constrangimento ilegal à pessoa dos referidos reeducandos, impondo, em face disso, a concessão da ordem aqui pleiteada para restauração do status quo ante, nos termos que ora passa-se a declinar:

II- DO CONSTRANGIMENTO

Reside, o constrangimento, inicialmente, no claro agravamento da situação dos pacientes, que de uma hora para outra tiveram imposta grave restrição de locomoção física, de resto não prevista em lei, presente na obrigação de deslocamento diário ao ergástulo local para simples apresentação.

É que, de fato, ao ter-lhes sido permitido o regime domiciliar, com o comparecimento mensal em juízo, formou o juízo, em favor dos reeducandos ora coagidos, verdadeiro direito subjetivo, criando situação de direito apta a ingressar no patrimônio jurídico destes e que por isso somente poderia ser modifica pela criação do estabelecimento próprio pelo Estado, quando então se faria desaparecer a situação excepcional até aqui vivenciada. O simples agravamento das condições por mera convicção do juízo – data venia, é nítido excesso de execução, até porque, isso parece claro, não possui o juiz tais poderes normativos. Quaisquer alternativas devem ser buscadas dentro do sistema jurídico e a prisão domiciliar limita-se ao recolhimento na moradia do apenado, fundada na auto-disciplina e senso de responsabilidade, cabendo ao Estado eventual fiscalização. A apresentação diária ao ergástulo, é, repita-se, essencialmente, uma criação do Juízo, cuja legalidade, por isso mesmo, se faz extremamente duvidosa.

Se é verdade, de outro lado, que o juiz pode estabelecer condições especiais no estabelecimento do regime aberto (art. 115 da LEP) bem como modificar aquelas já existentes (art. 116), tal não significa ampla discricionariedade, dado que tais condições devem ser adequadas às circunstâncias e a pessoa dos apenados, o que não se considerou na espécie, inocorrendo qualquer fato novo a justificar a alteração das circunstâncias da execução penal até aqui levada a efeito.

Pois, tratando-se de pena criminal, qualquer agravamento deve levar em consideração as condições concretas da execução penal de cada apenado e tal restou negligenciado no caso presente: ressalte-se novamente, os pacientes em nada contribuíram para a modificação da situação ocorrida, não tendo descumprido as obrigações impostas e eventual apelo ao combate a impunidade não é causa justificativa do agravamento concreto da pena que regularmente até aqui vinham resgatando.

Vale mesmo colocar, porque adequada à hipótese, a lição de ALBERTO SILVA FRANCO, presente no IBCCRIM n° 123, atinente ao regime penitenciário diferenciado, mas que estabelece os critérios para o reconhecimento de violação de direito penal material, como aqui se defende:

“o direito de liberdade sofre, sem dúvida, reduções com a prisão do condenado, mas isso não quer dizer que represente uma supressão absoluta e que, portanto, a autoridade penitenciária não tenha limites de atuação no que tange a essa liberdade reduzida. ‘A liberdade ambulatória’, como enfatiza Borja Mapelli Caffarena, ‘é perfeitamente gradual’e tal graduidade pode ser medida por critérios materiais a não jurídico-formais. Pensar de forma diversa conduz a situações paradoxais tais como a da permissão de saída ou a de qualquer outro benefício prisional que autorize o afastamento do condenado, no decorrer da execução da pena, do estabelecimento prisional. Tais fatos, ‘interrompem materialmente a execução, mas formalmente se entende que a pena continua a ser cumprida’. Prova adicional de que o condenado não perdeu totalmente sua liberdade ambulatória reside nos seus deslocamentos livres, embora sob vigilância, no interior do presídio. É evidente que deles desfruta num determinado grau mas poderá perdê-los, legal ou ilegalmente. Quando estas sobras do direito de liberdade são questionadas e se busca impor uma sanção que restringe ainda mais a liberdade ambulatória já bastante reduzida pelo cumprimento da pena, a matéria tem, inequivocamente, caráter penal e não meramente penitenciário.” (grifo)

Mutatis Mutandis, é o que aqui ocorre, tendo havido, por ato normativo do juízo da execução penal, maior restrição na liberdade ambulatória dos pacientes. Destarte, como a portaria passou a ter incidência imediata, além da legalidade, visto que, por diretriz constitucional tal imposição somente poderia decorrer de lei federal, de caráter nacional, feriu-se mesmo a irretroatividade prevista na Constituição Federal e no artigo 2° da Lei Penal em vigor, plenamente aplicável a execução penal e de resto a todos os demais ramos do direito material (administrativo etc.).

O ato editado, ainda, afronta a Constituição Federal na medida em que viola o princípio da razoabilidade, dado que não se presta a qualquer intuito ressocializador, traduzindo em mero agravamento do castigo já imposto (uma coisa é impor o deslocamento a casa do albergado para pernoite, com alimentação e pouso fornecido pelo Estado; outra é a imposição do deslocamento por quilômetros para simples assinatura de um livro). Restou evidente, aí, a malferição do devido processo legal material, presente no excesso legislativo, a admitir o controle difuso de tal vício, com a declaração de sua incompatibilidade com os preceitos da Carta Federal por essa Egrégia Corte na via ampla da presente ação constitucional de garantia individual.

Por derradeiro, novamente destacando todo respeito ao juízo responsável pela edição de tal ato normativo, tal portaria não faz justiça, já que tornou presente dois tipos de condenados na comarca: os da 1a Vara Criminal, que permanecem em prisão domiciliar, comparecendo mensalmente a juízo para justificação das atividades, e os da 2a Vara, que além de manter-se em recolhimento domiciliar, diuturnamente se vêem obrigados a deslocar-se até o ergástulo local, com os gastos de deslocamento que tal impõe, fazendo desnecessário ressaltar a precária condição econômico-social dos coagidos, como de resto própria da grande massa carcerária brasileira.

Assim, data maxima venia, acima de tudo feriu-se a isonomia de tratamento, criando-se situação de perplexidade na comarca, o que por si só já se traduz na necessidade de correção do ato ora atacado.

Em resumo, com a edição de tal portaria violou a autoridade coatora a legalidade, o devido processo legal material, a razoabilidade, a irretroatividade das condições gravosas supervenientes, a isonomia e a própria dignidade da pessoa humana, justificando a concessão da ordem aqui pleiteada, cuja viabilidade encontra-se plenamente evidenciada pela argumentação supra declinada e pelos documentos que a embasam.

III – DO CABIMENTO DO WRIT

Por último, no plano instrumental, vale ponderar acerca do cabimento da impetração ora realizada, que em um primeiro momento poderia parecer inadequada, dado que não se refere a decisão judicial, mas a um provável ato administrativo-judicial abstrato e genérico (portaria).

Não é o que ocorre, todavia: embora destinado a regulamentar as condições de cumprimento da pena em regime aberto, estendendo-se à generalidade dos casos da 2a Vara Criminal que se encontrem em tal situação, tal ato possui efeitos concretos, restringindo a liberdade de locomoção dos pacientes e ensejando, em caso de eventual descumprimento, inclusive, a ocorrência de falta grave, cuja conseqüência imediata é a regressão de regime.

Pois, para além do endurecimento das condições de cumprimento da pena aos pacientes – deslocamento diário, há a evidente e palpável ameaça de grave constrangimento físico (regressão de regime e agravamento da situação jurídica), o que autoriza o conhecimento do presente remédio heróico, senão como providência para imediata cessação do ato excessivo, mas como instrumento preventivo, a evitar prejuízo no regular andamento da execução penal dos pacientes.

Cabível, assim, o conhecimento e provimento da impetração por essa Egrégia Corte, para restabelecimento do status quo ante dos coagidos.

IV- DO PEDIDO

Assim colocada a questão, estando evidente a desnecessidade e a ilegalidade da imposição levada a efeito através da portaria supra mencionada e com ela o indevido constrangimento imposto, resta às impetrantes requerer, como de fato requerem, prestadas as devidas informações e colhida a manifestação do Ministério Público, seja concedida a ordem aos pacientes nominados, para então, reconhecendo o excesso (data venia) da Portaria expedida pela autoridade coatora, operar-se a manutenção do regime de prisão domiciliar aos mesmos concedido, nos moldes até então delineados, eximindo-lhes da obrigação de deslocamento e comparecimento diário à unidade prisional para assinatura do livro.

É o que se requer.

De Blumenau para Florianópolis-SC, em 13 de outubro de 2003

KID BENGALA
OAB/SC 69

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