sábado, 30 de maio de 2009

Modelo de Constestação Trabalhista: horas extras telefonista

EXCELENTÍSSIMO SR. DR. JUIZ DA 01ª VARA DA JUSTIÇA DO TRABALHO DE GASPAR - SC.

Proc. n.º 00000000000000

BRASILERINHAS COMPANHIA DE SEGUROS, estabelecida na Cidade de Gaspar, na Avenida das Comunidades, n.º 1, bairro Centro, CEP: 89.110-000, inscrita no CNPJ/MF sob o n.º 2, devidamente representada por seus advogados (instrumento incluso), nos autos da RECLAMAÇÃO TRABALHISTA que lhe é promovida por JU PANTERA, cujo feito tramita perante esse M.M. Juízo, vem, respeitosamente, perante V. Exa., apresentar sua CONTESTAÇÃO, pelos motivos de fato e de direito a seguir expostos:

SÍNTESE DA INICIAL:

1.) Alega a Recte., em apertada síntese:

a.) que deixou de submeter a presente demanda perante a Comissão de Conciliação Prévia, ante a inexistência desta no âmbito, tanto da Recda. como do órgão sindical da categoria;
b.) que não tem condições de arcar com as custas judiciais, sob pena do comprometimento do seu sustento e dos seus, razão pela qual requer os benefícios da justiça gratuita;
c.) que foi admitida aos préstimos da Recda., em 04.05.1998;
d.) que a Recda. deu causa a ruptura do contrato de trabalho, sem justa causa, em 01.11.2004, quando a Recte. exercia os misteres de técnica de seguros júnior, percebendo por mês o importe de R$ 1.618,97, à guisa de salário;
e.) que a Recda. deixou de efetuar o pagamento de horas extras e sua repercussão nos demais consectários legais, até a data em que a Recte. passou a consignar o seu horário de trabalho nos registros de ponto eletrônico, de modo que esta cumpria jornada de trabalho, de segunda a sexta-feira, em média, das 07:30/08:00 às 19:00/19:15 horas, com intervalo de 00:45' (quarenta e cinco minutos) para repouso e alimentação;
f.) que em face da ausência de intervalo intrajornada, no mínimo, de 01:00 hora, tem direito ao adimplemento deste, na íntegra, como hora extra, e sua incidência nas demais verbas;
g.) que foi transferida para a sucursal da Recda. na Cidade de Florianópolis, no dia 22.10.2003, retornando para a sucursal desta no Município de Blumenau, em 08.03.2004, razão pela qual requer o adimplemento de adicional de transferência, à razão de 25% sobre o valor da sua remuneração mensal, ao longo do referido período, bem como, seus reflexos nas demais verbas;
h.) que no período em que exerceu seus misteres na sucursal da Recda., na Cidade de Florianópolis, desenvolveu as atividades de telefonista, motivo pelo qual requer o pagamento de horas extras e sua repercussão nos demais títulos, após a 6ª (sexta) hora diária de labor, prevista no artigo 227, da CLT;
i.) assim pleiteia: horas extras no período em que a jornada de trabalho da Recte. foi controlada e fiscalizada, através de cartões de ponto mecânico; horas extraordinárias (intervalo intrajornada); horas extras após a 6ª (sexta) hora diária de labor (jornada de trabalho das telefonistas), no período em que desenvolveu suas atividades na sucursal da Recda., na Cidade de Florianópolis, qual seja, entre o dias 22.10.2003 e 08.03.2004; adicional de transferência e sua repercussão nas demais verbas, no período compreendido entre os dias 22.10.2003 e 08.03.2004 (quando prestou serviços na Cidade de Florianópolis); justiça gratuita; honorários advocatícios; juros e correção monetária, dando finalmente à causa o valor de R$ 14.000,00.

DA IMPROCEDÊNCIA:

2.) Salta aos olhos que a presente demanda é totalmente improcedente, se não, vejamos:

DA PRESCRIÇÃO:

3.) A Recda., nos moldes do artigo 11, inciso I, da CLT, recepcionado pelo artigo 7º, inciso XXIX, da Carta Magna vigente, requer sejam declaradas prescritas todas as pretensões que antecedem a 5 anos da data da distribuição do presente feito, portanto, anteriores ao dia 07.04.2000.

DO CONTRATO DE TRABALHO:

4.) A Recte. foi admitida aos préstimos da Recda., em 04.05.1988, para exercer os misteres de técnica de seguros júnior, permanecendo no aludido cargo e função, efetivamente, até o dia 01.11.2004, ou seja, até o término da relação de emprego.

5.) No dia 01.11.2004, a Recda. extinguiu o contrato de trabalho em epígrafe, sem justa causa, quando a Recte. percebia por mês o importe de R$ 1.618,87, à guisa de salário.

DAS HORAS EXTRAS NO PERÍODO EM QUE A RECTE. CONSIGNOU SUA JORNADA DE TRABALHO NOS REGISTROS DE PONTO MECÂNICO, QUAL SEJA, DESDE O INÍCIO DO LIAME DE EMPREGO ATÉ O DIA 15.04.2003:

6.) Nota-se que a Recte. falta com a verdade em sua petição inicial, ao alegar que a despeito de ter laborado em regime de sobrejornada, de segunda a sexta-feira, das 07:30/08:00 horas às 19:00/19:15 horas, com intervalo de 00:45 minutos para alimentação e descanso, no período em que consignou sua jornada de trabalho nos cartões de ponto mecânico, isto é, desde sua admissão até o dia 15.04.2003, e que no aludido período não recebeu horas extras e seus reflexos nos demais consectários legais, segundo se extraí, à exaustão, pelo singelo cotejo entre as fichas financeiras e os aludidos registros mecânicos de ponto (docs. ), que espelham a verdadeira carga diária e semanal de labor desta (fato incontroverso).

7.) Ressalta-se que a Recte. confessou na petição inicial de fls., portanto, espontaneamente, que sua jornada de trabalho era devida e corretamente consignada nos registros de ponto. Tanto é verdade que esta requer a exibição dos aludidos documentos, quando da realização da 1ª (primeira) audiência, ou seja, por ocasião da apresentação da defesa, confira-se.

(...)
3. A reclamante (...). Desta forma, vem reclamar as horas extras prestadas na época do cartão de ponto mecânico, devendo a reclamada exibi-los já primeira audiência, sob as penas dos art. 358 e 359 do CPC.
(...).” Petição inicial – fls. 03..

8.) Pois bem, tem-se como fato incontroverso que a Recte. registrou devida e corretamente os seus horários de labor, inclusive, no período em que sua jornada de labor foi consignada nos cartões de ponto mecânico (desde o início do contrato de trabalho até o dia 15.04.2003 (docs. ), o que vale dizer que tais documentos são o espelho da sua jornada de trabalho no aludido período.

9.) Assim, pela singela aferição dos inclusos registros de ponto, repita-se, cujos documentos refletem a efetiva carga diária de trabalho da Recte., no período compreendido entre os dias 07.04.2000 e 15.04.2003 (período imprescrito, com marcação de ponto manual), verifica-se, a despeito deste ter iniciado suas atividades em horários variados (08:59, 09:22, 10:08 horas e etc...), que esta sempre desfrutou do intervalo para alimentação e descanso, de 01:00 hora, no mínimo, bem como, que ela jamais laborou, de segunda a sexta-feira, das 07:30/08:00 horas às 19:00/19:15 horas, como esta faz crer na petição inicial, maliciosamente.

10.) No mais, pelo singelo cotejo entre as fichas financeiras e os inclusos registros de ponto manual, no período compreendido entre os dias 07.04.2000 e 15.04.2003, é certo afirmar que todas as horas prestadas pela Recte. em regime de sobrejornada e sua repercussão nos demais consectários legais, foram devida e corretamente adimplidas, se não, compensadas, mediante a redução do módulo diário de labor em outros dias, inclusive, através de folgas, isto é, por meio de ausência no trabalho remunerada.

11.) Repita-se que a Recte. sempre desfrutou de intervalo para repouso e alimentação, no mínimo, de 01:00 hora, consoante demostram os inclusos registros de ponto manual (docs. ), motivo pelo qual a Recte., também sob este aspecto, não faz jus ao adimplemento de horas extras e seus reflexos nos demais consectários legais.

DA BASE DE CÁLCULOS DAS SUPOSTAS HORAS EXTRAS, OBSERVANDO A ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL N.º 23 DA E. SDI-I , DO C. TST:

12.) Caso este M.M. Juízo não participe deste entendimento, o que não se espera, deve-se considerar o horário de labor consignado nos registros de ponto manual (docs. ), como base de cálculos para o cômputo das hipotéticas horas extras, de modo que tais registros desvelam o horário de trabalho da Recte., efetivamente (fato incontroverso).

13.) Ademais, para o cômputo das hipotéticas horas extras, com base nos supracitados cartões de ponto, nota-se que é indevido o adimplemento de horas extras nos dias em que o suposto excesso da jornada de trabalho não ultrapassar a 00:05' minutos, tanto no início quanto no término do módulo diário de labor, nos moldes do artigo 58, § 1º, da CLT, acrescentado pela Lei N.º 10.243/2001, que reproduziu, na íntegra, a Orientação Jurisprudencial N.º 23 da E. I Seção Especializada em Dissídios Individuais, do C. Tribunal Superior do Trabalho, confira-se:

“23. Cartão de ponto. Registro. Não é devido o pagamento de horas extras relativamente aos dias em que o excesso de jornada não ultrapassa de cinco minutos antes e/0u após a duração normal de trabalho. (Se ultrapassado o referido limite, como extra será considerada a totalidade do tempo que exceder a jornada normal)”.

DO PERÍODO DO CÔMPUTO DAS HIPOTÉTICAS HORAS EXTRAS, SOB PENA DE AFRONTA AOS ARTIGOS 128 E 460, AMBOS DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL:

14.) Na hipótese deste M.M. Juízo não participar deste entendimento, o que se admite apenas por pura epítrope, nota-se que a Recte. requer o adimplemento de horas extras, expressamente, no período em que esta anotou sua jornada de trabalho nos registros de ponto manual, portanto, até o dia 15.04.2003 (docs. ), se não, vejamos:

(...)
3. (...). Desta forma, vem reclamar as horas extras prestadas na época do cartão de ponto mecânico, devendo a reclamada exibi-los já primeira audiência, sob as penas dos art. 358 e 359 do CPC.
(...).” Petição inicial – fls. 03. Grifo nosso.

15.) Portanto, a Recte. limitou o pleito de horas extras, até o dia 15.04.2003, ou seja, até a data em que esta consignou sua jornada de trabalho nos registros de ponto manual (docs. ).

16.) Dispõem os artigos 128 e 460, ambos do Código de Processo Civil, de aplicação subsidiárias às Normas Consolidadas, “ipsis litteris”:

“Art. 128. O juiz decidirá a lide nos limites em que foi proposta, sendo-lhe defeso conhecer de questões, não suscitadas, a cujo respeito a lei exige a iniciativa da parte.

“Art. 460. É defeso ao juiz proferir sentença, a favor do autor, de natureza diversa da pedida, bem como condenar o réu em quantidade superior ou em objeto diverso do que lhe foi determinado.”

17.) Destarte, sob pena de afronta direta ao princípio da adstrição do juiz ao pedido, insculpidos nos supracitados dispositivos legais, é totalmente improcedente a quitação de horas extras, após o dia 15.04.2003.

DO CÔMPUTO DAS SUPOSTAS HORAS EXTRAS SOBRE OS DIAS TRABALHADOS, EFETIVAMENTE:

18.) Ainda, na hipótese de procedência do pleito de horas extras, o que não é crível, deve-se observar os dias em que a Recte. realmente laborou, excluindo do cômputo do aludido título, os dias em que esta faltou ao trabalho, quando esteve em gozo de férias, dentre inúmeras outras ausências desta ao trabalho.


DO INTERVALO INTRAJORNADA:

19.) Na hipótese da Recte. ter deixado de desfrutar do intervalo para repouso e alimentação, de 01:00 hora, no mínimo, o que não é crível, tem-se que esta não faz jus ao adimplemento de tal intervalo, "in totum", como ela lança a esmo na petição inicial, mas sim, à quitação da diferença do intervalo intrajornada desfrutado, sob pena de enriquecimento ilícito.

DO ADICIONAL DE HORAS EXTRAS:

20.) Afora isso, na hipótese da Recte. ter direito à quitação de horas extras e sua repercussão nos demais títulos, o que não se espera, deve-se aplicar o adicional de horas extras, à razão de 50%, sobre as 2 (duas) primeiras horas diárias laboradas em regime de sobrejornada, segundo se extrai dos inclusos instrumentos normativos da categoria colacionados aos autos pela Recte., de fls..

DA INCIDÊNCIA DAS HIPOTÉTICAS HORAS EXTRAS SOBRE AS DEMAIS VERBAS:

21.) Por fim, caso a Recte. faça jus ao percebimento de horas extras, o que se admite por pura epítrope, deve-se observar para apuração do reflexo do aludido título sobre o aviso prévio, férias, acrescidas de 1/3, 13ºs. salários e FGTS e sua respectiva multa, "o número das horas efetivamente prestadas, com base nos registros de ponto, e sobre ele aplica-se o valor do salário-hora da época do pagamento" das referidas verbas, nos moldes do Enunciado n.º 347 do E. Tribunal Superior do Trabalho.

DO ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA:

22.) A Recte. também falta com a verdade Recte. em sua petição inicial, ao alegar que a despeito de ter sido transferida da sucursal da Recda., na Cidade de Blumenau, para a sucursal desta, no Município de Florianópolis, provisoriamente, não percebeu adicional de transferência no período em que perduro tal transferência, qual seja, entre os dias 22.10.2003 e 08.03.2004, de modo que esta percebeu devida e corretamente tal adicional e seus reflexos nos demais consectários legais.

23.) Acontece que a Recte., com o escopo de levar este M.M. ao erro, em vão, deixou de informar que a Recda. concedeu reajustes salariais à esta, nos meses de agosto, setembro e outubro de 2003, respectivamente, à razão de 9,99950%, 10,00023% e 3,30604%, no total de 25%, sendo seu salário no mês de julho de 2003 - que deveria ser reajustado apenas na data base da sua categoria (01.01.2004), no valor de R$ 1.199,16, foi elevado para o importe de R$ 1.498,95 (R$ 1.199,16 x 25% = 1.498,95), incorporando o adicional de transferência no salário mensal desta, na íntegra, confira-se:

MÊS - ANO: SALÁRIO: REJUSTE (%) SALÁRIO REAJUSTADO:
01.07.2003 R$ 1.199,16
01.08.2003 R$ 1.199,16 9,99950% R$ 1.319,07.
01.09.2003 R$ 1.319,07 10,00023% R$ 1.450,98.
01.10.2003 R$ 1.450,98 3,30604 R$ 1.498,95.

ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA
R$ 1.199,16
25,00%
R$ 1.498,95

24.) Assim, tem-se que a Recte. percebeu devida e corretamente o adicional de transferência, à razão de 25% sobre o seu salário, e seus reflexos nos demais consectários legais, sendo o aludido adicional pago à esta, inclusive, após o retorno desta à sucursal da Recda., na Cidade de Blumenau, graciosamente, de modo que tal adicional foi incorporado ao salário desta, na íntegra, no mês de outubro de 2003, consoante desvelam, à evidência, os inclusos documentos, quais sejam, ficha de registro de empregados e ficha financeira.

25.) Se assim não for, o que não se espera, nota-se que a Recte. foi transferida para a sucursal da Recda., em 22.10.2003, a pedido desta, devendo tal transferência perdurar até a data da ruptura do contrato de trabalho, com a mudança da residência desta, definitivamente (caráter definitivo), fato este que não ocorreu, em face do marido da Recte. não ter conseguido um posto de trabalho na Cidade de Florianópolis, tendo que voltar para o Município de Blumenau.

26.) Por derradeiro, foi a Recte. que solicitou a transferência do seu local de trabalho, para o qual foi contratada (da Cidade de Blumenau), à Cidade de Florianópolis, com caráter definitivo. Em outras palavras, a Recda. apenas atendeu os interesses pessoais da Recte., ao permitir tal transferência.

27.) Cumpre esclarecer que a Recte. pediu a transferência de local de trabalho em epígrafe, sob a alegação de que gostaria de residir na promissora Cidade de Florianópolis, juntamente com os seus.

28.) Logo, a Recda. não transferiu a Recte. para a Cidade de Florianópolis, a contragosto desta, mas sim, em atenção ao seu pedido.

29.) Enfim, em razão da Recte. ter sido transferido para a Cidade de Florianópolis, com caráter definitivo e a pedido desta, é totalmente improcedente o pretenso adicional de transferência.

30.) Assim, por qualquer ótica que se analise a questão “sub judice”, é totalmente indevido o pretenso adicional de transferência.

31.) Mesmo que assim não fosse, o que se admite apenas por pura epítrope, tem-se que o pretenso adicional de transferência é devido, tão somente, no período em que perdurou tal transferência, qual seja, entre os dias 22.10.2003 e 08.03.2004.

DAS ATIVIDADES DA RECTE., AO LONGO DO PERÍODO EM QUE EXERCEU SUAS ATIVIDADES NA CIDADE DE FLORIANÓPOLIS - ENTRE O DIAS 22.10.2003 E 08.03.2004 - JORNADA DIÁRIA DE TRABALHO DAS TELEFONISTAS:

32.) Há que se observar que no exercício das atividades de técnica de seguros júnior, também executadas na sucursal da Recda., na Cidade de Florianópolis, frise-se que a Recte. atendia corretores de seguros e segurados (clientes) da Recda., pessoalmente, e por telefone, com relação à todos os produtos da empresa.

33.) No período em e que a Recte. exerceu suas atividades na Cidade de Florianópolis (entre os dias 22.10.2003 e 08.03.2004), deve-se observar que esta fazia atendimento geral, prestando informações técnicas dos produtos (contratos de seguros), por telefone, pessoalmente e por e-mail, orientando os corretores de seguros em relação ao uso dos programas fornecidos pela Recda., dando suporte na área de protocolo (área que recebe as propostas de contratos de seguros e os pagamentos dos prêmios destes) e na abertura de malotes (correspondências) de outras localidades.

34.) Repita-se que no atendimento da área de seguro de vida, na sucursal da Recda., na Cidade de Florianópolis, a Recte. atendia corretores de seguros e segurados por telefone, e pessoalmente. O atendimento não era limitado apenas a falar no telefone, de modo que para a execução de tal atividade, a Recte. realizava consultas no sistema de informática, através de microcomputador, bem como, entrava em contato com departamento da Recda., na matriz desta (na Cidade de São Paulo), para, a final, confirmar a recepção de documentos enviados via fax, realizando os serviços de arquivo de documentos.

35.) A Recte. sempre utilizou o telefone e o microcomputador, como instrumento de trabalho, inclusive, no período em que esta exerceu seus misteres na sucursal da Recda., na Cidade de Florianópolis, qual seja, entre os dias 22.10.2003 e 08.03.2004, o que, "de per si", deságua na total improcedência da aplicação, por analogia, do artigo 227, da CLT (jornada reduzida das telefonistas).

36.) Em outras palavras, a Recte. exerceu as atividades de técnica de seguros júnior (fato incontroverso), e não de digitadora, nem tampouco de telefonista, o que, “de per si”, resulta na total improcedência da aplicação do artigo 227, da CLT.

37.) A Recte. não laborava em mesa telefônica, ou seja, não operava com equipamento de telefonia para estabelecer comunicações entre pessoas, recebendo e transmitindo chamadas.

38.) Em suma, no exercício das suas atribuições de técnica de seguros júnior, a Recte. tão-somente utilizou um aparelho telefônico para efetuar o atendimento dos clientes da Recda. e corretores de seguros, fornecendo-lhes informações sobre contratos de seguros, através de consulta por terminal de vídeo (microcomputador).

39.) Ressalta-se que o artigo 227 da CLT, estabelece, expressamente, como “conditio sine qua non” para o reconhecimento da carga diária de trabalho das telefonistas, incontestavelmente, que a empregada exerça, efetivamente, as funções das telefonistas nas empresas que explorem o serviço de telefonia, consoante abaixo reproduzido, “in verbis”:

“Art. 227. Nas empresas que explorem o serviço de telefonia, telegrafia submarina ou subfluvial, de radiotelegrafia ou de radiotelefonia, fica estabelecia para os respectivos operadores a duração máxima de seis horas contínuas de trabalho por dia ou trinta e seis horas semanais.”

40.) Salta aos olhos que as atividades exercidas pela Recte. não podem ser equiparadas com as das telefonistas, nos moldes do artigo 227 da CLT, uma vez que esta (Recte.), no exercício de tais misteres, não desempenhava a tarefa de estabelecer comunicações entre terceiros, recebendo e transmitindo chamadas telefônicas, através de mesa telefônica.

41.) Cumpre esclarecer, ainda, que nem sequer a empregada que exerce os misteres de teleatendimento (operadora de "telemarketing"), faz jus à jornada reduzida das telefonistas (OJ N.º 273 do E. TST), quanto mais a Recte., repita-se, que exerceu as atribuições de técnica de seguros júnior, se não, vejamos:

“273. ‘TELEMARKETING’. Operadores. Art. 227 da CLT. Inaplicável. (Inserido em 27.09.2002).”
“A jornada reduzida de que trata o art. 227 da CLT não é aplicável, por analogia, ao operador de televendas, que não exerce suas atividades exclusivamente como telefonista, pois, naquela função, não opera mesa de transmissão, fazendo uso apenas dos telefones comuns para atender e fazer as ligações exigidas no exercício da função”.
Orientação Jurisprudencial N.º 273 da E. Subseção I Especializada em Dissídios Individuais do C. TST. Cópia anexa.

“Processo: E-RR-473.700/1998.2 – TRT da 2ª Região – (Ac. SBDI1).
RELATOR: MIN. WAGNER PIMENTA.
EMBARGANTE: SÔNIA GRABHER MÉIER.
ADVOGADA: DRA. GILDA FIGUEIREDO FERRAZ DE ANDRADE.
ADVOGADA: DRA. LÍSIA B. MONIZ DE ARAGÃO.
EMBARGADO(A): DURATEX S.A.
ADVOGADO: DR. CASSIUS MARCELLUS ZOMIGNANI.
ADVOGADO: DR. NORMANDO A, CAVALCANTE JÚNIOR.
DECISÃO: POR UNANIMIDADE, NÃO CONHECER DOS EMBARGOS.
EMENTA: OPERADORA DE TELEMARKETING – JORNADA REDUZIDA – ARTIGO 27 DA CLT.
O artigo 227 da CLT refere-se ao serviço de telefonia de mesa, qual seja, aquele no qual a pessoa dedica todo o tempo de trabalho ao recebimento e à transmissão de mensagens por telefone, e a jornada reduzida tem seu escopo no desgaste físico causado pela concentração mental exigida. Não há que se falar em equiparação de serviço de telefonista, previsto no artigo mencionado, e de operador de ‘telemarketing’, se este manuseia apenas telefone comum e caracterizando a diversidade de funções. Decisão da Turma em consonância com entendimento jurisprudencial notório, atual e iterativo da SBDI 1.” Acórdão Publicado no Diário da Justiça – Seção 1, em 27.09.2002, Página 187.

“ACORDAM os Ministros da Subseção I Especializada em Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer dos Embargos por divergência jurisprudencial e, no mérito, dar-lhes provimento para restabelecer a sentença que julgou improcedente o pedido formulado da exordial.
Brasília, 2 de abril de 2001.
José Luiz Vasconcellos, Vice-Presidente no exercício da Presidência.
Wagner Pimenta, Relator.
EMENTA:
JORNADA REDUZIDA – ARTIGO 227 DA CLT.
O artigo 227 da CLT refere-se ao serviço de telefonista de mesa, qual seja, aquele que dedica todo o tempo de trabalho ao recebimento e à transmissão de mensagens por telefone, e a jornada reduzida tem seu escopo no desgaste físico causado pela concentração mental exigida. Não há que se falar em equiparação de serviço de telefonista, previsto no artigo mencionado, e de operador de telemarketing, se este manuseia apenas telefone comum e resta caracterizada a diversidade de funções. Recurso conhecido e provido. (Proc. E-RR-349.601/1997.1 –TRT da 2ª REGIÃO – AC. SBI1, DO E. TST, RELATOR: MIN. WAGNER PIMENTA, EMBARGANTE: PORTO SEGURO COMPANHIA DE SEGUROS GERAIS, EMBARGADO HÉLIO DE OLIVEIRA JÚNIOR. PUBLICADO NO DIÁRIO DA JUSTIÇA, SEÇÃO 1, EM 27.04.2001, PÁGINA N.º 299.

“EMENTA
TELEFONISTA – HORÁRIO REDUZIDO – ART. 227 DA CLT – ENUNCIADO N.º 178/TST. 1 – A jornada reduzida é atribuída, exclusivamente, às telefonistas que trabalham em mesas telefônicas (art. 227/CLT c/c Enunciado n.º 178/TST). ‘In casu’, a Reclamante não se ativava, em tempo integral, como tal, não se enquadrando, por tanto, na hipótese legal e jurisprudencial. 2 – Embargos conhecidos, porém desprovidos.” (TST, Proc. N.º E-RR-247715/1996-9, Acórdão da SBDI-1, Relator: Min. Nelson Antônio Daiha, Decisão: 22.09.1998, Publicado no Diário da Justiça, Seção 1, (N.º 238), em 11.12.1998, Página N.º 34).”

“EMENTA
OPERADORA DE ‘TELEMARKETING’ – EQUIPARAÇÃO À TELEFONISTA.
O artigo duzentos e vinte e sete da CLT não prevê a hipótese prevista pela reclamante, cabendo ao legislador modificar a lei para dar-lhe maior alcance.
Não há dissonância com o enunciado cento e setenta e oito do TST que determina a aplicação da regra do artigo duzentos e vinte e sete às empresas possuidora de mesa. A norma foi editada tendo-se em vista a finalidade da empresa e não o trabalho do empregado em si. Cuida-se de atividade nova, diversa daquela de telefonista de mesa tratada na CLT e no citado verbete. No presente caso a Embargante era uma vendedora, que se utilizava do aparelho telefônico como meio de efetuar vendas e chegar ao objetivo do seu trabalho.
Não demonstrada violação literal de lei e não havendo divergência válida não se conhece dos Embargos.” (TST, Acórdão N.º 911, Proc. E-RR-76.149/1993, da SBDI-1, Relator: Min. Cnea Moreira, Decisão: 26.08.1996, Publicado no Diário da Justiça, em 27.09.1996, Página N.º 36.372).”

42.) Não restam dúvidas de que é inaplicável o artigo 227 da CLT, por analogia, à técnica de seguros júnior, segundo o entendimento pretoriano majoritário, nesse sentido, já inserto no repositório da Orientação Jurisprudencial da E. Subseção I Especializada em Dissídios Individuais do C. TST, sob o n.º 273, consoante acima exposto.

43.) Em razão da Recte. ter exercido as atividades de técnica de seguros júnior, e não de telefonista e digitadora, não há que se falar na jornada reduzida de 06:00 horas diárias, sob pena de afronta direta à declinada norma legal, resultando na improcedência de 02:00 horas extras (7ª e 8ª hora diária de trabalho) e seus reflexos nos demais consectários legais, no período em e que trabalhou na sucursal da Recda., na Cidade de Florianópolis (entre os dias 22.10.2003 e 08.03.2004).

DO PERÍODO DO CÔMPUTO DAS HORAS EXTRAS - JORNADA REDUZIDA DAS TELEFONISTAS, SOB PENA DE AFRONTA AOS ARTIGOS 128 E 460, AMBOS DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL:

44.) Caso este M.M. Juízo não participe deste entendimento, o que não se espera, frise-se que a Recte. requer o adimplemento de horas extras, com base na jornada reduzida das telefonistas, no período em que esta exerceu suas atividades na sucursal da Recda., na Cidade de Florianópolis (entre os dias 22.10.2003 e 08.03.2004), consoante abaixo reproduzido, "in verbis":

(...)
5. (...). Além disso, no período laborado em Florianópolis, a reclamante tem direito à jornada reduzida prevista no artigo 227 da CLT - de seis horas diárias, pois sua atividade preponderante era a de telefonista, (...). Diante disso, no período em que laborou em Florianópolis, deverão ser consideradas como extraordinárias as horas excedentes à Sexta diária, enquadrando-se a reclamante na jornada de seis horas diárias. (...).” Petição inicial – fls. 04. Grifo nosso.

45.) Pois bem, a Recte. limitou o pleito de horas extras após a 6ª (Sexta) hora diária de labor, prevista no artigo 227, da CLT, no período compreendido entre os dias 22.10.2003 e 08.03.2004, ou seja, no período em que esta exerceu suas atividades na sucursal da Recda., na Cidade de Florianópolis.

46.) Logo, sob pena de afronta direta ao princípio da adstrição do juiz ao pedido, insculpidos nos artigos 128 e 460, ambos do CPC, supracitados, é totalmente improcedente a quitação de horas extras, com base na jornada reduzida das telefonistas, antes ou após o declinado período.

DO PAGAMENTO, TÃO SOMENTE, DO ADICIONAL DE HORAS EXTRAS, APÓS A 6ª HORA DIÁRIA DE LABOR:

47.) Mesmo na hipótese deste M.M. Juízo determinar a aplicação do artigo 227, da CLT, em total desdém à ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL N.º 273 da E. SBDI – I do C. TST, o que não se espera, deve-se observar que a Recte. não faz jus ao pagamento de 02:00 horas extras diárias, e sim ao adimplemento, tão somente, do adicional sobre tais horas. Vejamos:

48.) Cumpre esclarecer que a Recte. foi contratada para exercer seus misteres, de segunda à sexta-feira, com carga de trabalho de 08:00 horas diárias e 40:00 horas semanais, percebendo tais horas de labor, “in totum”, mediante a quitação do salário mensal.

49.) Saltam aos olhos que a Recte., ao perceber o salário mensal, também percebeu o valor da 7ª e 8ª oitava hora diária de trabalho, razão pela qual é tão somente devido o adicional de 50% (cinqüenta por cento) sobre tais horas, sob pena de resultar na repetição do pagamento de tais horas, em total desdém ao Enunciado N.º 85 deste Egrégio Tribunal, dentre inúmeros outros julgados, abaixo reproduzidos, “ipsis litteris”:

“85. HORÁRIO DE TRABALHO – COMPENSAÇÃO – NÃO PAGAMENTO DAS HORAS EXCEDENTES.
O não atendimento das exigências legais para adoção do regime de compensação de horário semanal, não implica na repetição do pagamento das horas excedentes, sendo devido, apenas, o adicional respectivo.”

“TRT 2ª Região – São Paulo/SP
ACÓRDÃO: 02910077645 - ORIGEM: TRT - DECISÃO: 08/05/1991.
PROCESSO: 02890158521 - ANO PROC: 1991 - PUBLICAÇÃO: 17/05/1991 - TURMA: 01- REGIÃO: 2ª - UF: SP.
DESCRIÇÃO: TELEFONISTA.
E M E N T A:
TELEFONISTA – JORNADA SUPLEMENTAR. A telefonista que trabalha oito horas por dia em cinco dias na semana, totalizando quarenta horas, extravasava o horário legal em somente quatro horas hebdomadariamente; afora essas horas extras ao que exceda a seis horas diárias há de ser pago apenas o adicional, na conformidade com o que dispõe a Súmula Número 85, do Tribunal Superior do Trabalho.
R E L A T O R (A): DORA VAZ TREVINO.”

50.) Logo, caso as atividades exercidas pela Recte., repita-se, de técnica de sinistros plena, sejam equiparadas aos misteres das telefonistas, o que se admite por pura epítrope, não há que se falar na quitação de 02:00 horas extras por dia, e sim, apenas, na quitação de adicional de 50% sobre o valor da hora norma, para com as aludidas horas, nos moldes do Enunciado n.º . 85 do E. TST.

DO PAGAMENTO DE 04:00 HORAS EXTRAS POR SEMANA, E NÃO DE 02:00 HORAS EXTRAORDINÁRIAS, DIARIAMENTE:

51.) Ainda, mesmo que assim não fosse, o que não é crível, tem-se que a Recte. não tem direito ao adimplemento de 02:00 horas extraordinárias por dia, mas sim ao percebimento de 04:00 horas extras por semana, em razão da subtração da sua carga contratual de trabalho de 40:00 horas por semana, do módulo semanal de 36:00 horas de labor das telefonistas, estabelecido no artigo 227, da CLT.

DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS:

52.) Descabido falar-se em honorários advocatícios, posto que a Recte. não se encontra contemplada na hipótese legal, prevista na Lei n.º 5.584/70, não revogada pela Magna Carta vigente, e consoante as Súmulas n.ºs. 219 e 329 do Egrégio TST, qual seja, perceber menos que o dobro do mínimo legal e, concomitantemente, estar assistida por seu Sindicato de Classe.

DA JUSTIÇA GRATUITA:

53.) Dispõem, tanto o artigo 14, parágrafo 1º, da Lei N.º 5.584/70, como o artigo 1º da Lei N.º 7.115./1983, “in verbis”:
“Art. 14. Na Justiça do Trabalho, a assistência judiciária a que se refere a Lei n. 1.060, 5 de fevereiro de 1950, será prestada pelo Sindicato profissional a que pertencer o trabalhador.
§ 1º A assistência é devida a todo aquele que perceber salário igual ou inferior ao dobro do mínimo legal, ficando assegurado igual benefício ao trabalhador de maior salário, uma vez provado que sua situação econômica não lhe permite demandar, sem prejuízo do sustento próprio ou da família.”

Art. 1º. A declaração destinada a fazer prova de vida, residência, pobreza, dependência econômica, homonímia ou bons antecedentes, quando firmada pelo próprio interessado ou por procurador bastante, e sob as penas da Lei, presume-se verdadeira

54.) Ante o fato do Recte. ter deixado de demonstrar nos autos que é pobre, ou seja, que não tem condições financeiras e econômicas para demandar sem prejuízo de sua sobrevivência e dos seus, nos moldes das supra citadas normas legais, é totalmente descabido o pleito de justiça gratuita.

DA COMPENSAÇÃO DOS VALORES PAGOS:

55.) Por fim, no caso de eventual condenação, o que se admite tão somente para argumentar, a Recda. requer a compensação de todos os valores que pagou à Recte., sob pena desta ser condenada ao pagamento em dobro, indevidamente.

DAS DEDUÇÕES DO INSS E IRPF:

56.) Frise-se, ainda, na hipótese de condenação, o que se admite por pura epítrope, que o artigo 27 da Lei n.º 8.218-91 determina que os rendimentos pagos em cumprimento de decisão judicial são líquidos para incidência de Imposto de Renda, cabendo ao empregador efetuá-los.

57.) Além do supra citado dispositivo legal, os Provimentos Nºs. 03/84 e 01/96, da Corregedoria-Geral da Justiça do Trabalho, determinam os descontos a título de Imposto de Renda e do INSS, sobre a renda nas decisões condenatórias.

58.) Destarte, são devidos os descontos a título de Imposto de Renda e Previdência Social. Nesse sentido a Jurisprudência é pacífica, aliás, já está consagrada, através da edição da Súmula N.º 368 do E. Tribunal Superior do Trabalho.

DA CORREÇÃO MONETÁRIA:

59.) Ainda, na hipótese de procedência da presente demanda, o que não se espera, deve-se aplicar o coeficiente de atualização monetária do mês subseqüente ao da data da origem do hipotético crédito, segundo o entendimento jurisprudencial iterativo, notório e atual, do C. TST, já cristalizado pela sua Súmula N.º 381, abaixo reproduzida, “in verbis”:

“Súmula 381.
Correção Monetária, Salário. Art. 459, CLT. (Conversão da Orientação Jurisprudencial n.º 124, da E. SDI-1, do C. TST).
O pagamento dos salários até o 5º dia útil do mês subseqüente ao vencido não está sujeito à correção monetária. Se essa data limite for ultrapassada, incidirá o índice da correção monetária do mês subseqüente ao da prestação dos serviços, a partir do dia 1º.” Grifo nosso.

DOS PLEITOS FINAIS:

60.) Assim, é a presente para requerer seja julgada improcedente a demanda, fruto exclusivo da ganância não comedida da Recte., que procura o beneplácito do Poder Judiciário Trabalhista como forma de locupletar-se do ilícito, o que não pode e não irá prosperar, carreando-se a esta o ônus da sucumbência, o que se fará em atendimento aos mais elevados princípios de Justiça.

61.) Protesta-se provar o alegado por todos os meios de prova em direito permitidos, notadamente pelo depoimento pessoal da Recte., sob pena de confessa, oitiva de testemunhas, juntada ulterior de documentos e outras que se fizerem oportunamente necessárias.

62.) Por fim, a Recda. requer que as intimações correlatas ao presente feito sejam publicadas na Imprensa Oficial, em nome de um de seus patronos, qual seja, Kid Bengala(OAB/SC N.º 33).

Nestes termos, pede deferimento.

Gaspar, 25 de Maio de 2010.

Kid Bengala
OAB/SC N.º 33
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