domingo, 3 de maio de 2009

Modelo de Contestação Trabalhista: Ausência de Vínculo Empregatício

EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ DA COLENDA 04ª VARA DO TRABALHO DE GASPAR/SC

Ação Trabalhista n. 0000-0000

BRASILEIRINHAS LTDA, pessoa jurídica de direito privado, situada à Rua X, n.º 69, Centro, Gaspar/SC, Cep.: 89.110-000, inscrita no CNPJ sob o n.º 123, neste ato representado por seu procurador que ao final subscreve vem, respeitosamente, perante a elevada autoridade de V. Exa., ofertar sua

CONTESTAÇÃO

em face da ação trabalhista que lhe move a Sra. JU PANTERA, brasileira, separada judicialmente, levantadora, inscrita sob o CPF n° 321, residente e domiciliara na Rua Y, n. 69, bairro Atiradores, Joinville/SC, Cep 89203-060, pelos fundamentos que a seguir passa a expor.
1. Da Exordial

Alega a Reclamante que foi contratada pela Primeira Reclamada para laborar na função de gerente geral em 01.03.2005, com jornada de trabalho das 8h as 12h e das 13:30 h as 18h, de segunda a sexta-feira. Todavia, informa que todos os dias da semana permanecia até as 20h e pelo menos um sábado no mês laborava das 8h as 12h.

Continua relatando que sua contratação foi firmada pela Primeira Reclamada com base em um contrato de prestação de serviços (confessa) ajustado entre esta e a Segunda Reclamada com lotação exclusiva nas dependências da Terceira Reclamada.

Informa que sua maior remuneração foi de R$ 5.000,00 e que foi demitida sem justa causa em 09.12.2005.

Diante do exposto, requer o reconhecimento do vínculo empregatício e a condenação das três reclamadas – a primeira na forma direta e as demais da forma subsidiária – nas verbas que entende devidas e que ficaram em abertas quando de sua demissão, ou seja, horas extras, depósito do FGTS e multa de 40%, verbas rescisórias, indenização do seguro desemprego, bem como danos morais por ter sido taxada de “ladra”, abalando seu estado emocional que teve que ser remediado com medicamentos, levando sua conta bancária a saldo negativo.

2. Do Mérito
2.1. Da Inexistência de Vínculo Empregatício

Alega a Reclamante que laborou para as reclamadas no período de 01.03.2005 a 09.12.2005. Razão não assiste a Reclamante, restando improcedente seu pedido de vínculo empregatício, bem como os reflexos advindos desta relação.

A Reclamante jamais [repita-se: jamais!] manteve com a ora Reclamada uma relação empregatícia, não sendo verdade a afirmativa de que exerceu trabalho subordinado de forma contínua e habitual.

Na realidade a Reclamante foi contratada pela Primeira Reclamante para prestar um serviço de consultoria hoteleira com base no contrato que esta firmou com a Segunda Reclamada, nos termos dos arts. 593 e seguintes do Código civilista.

Explica-se: a Primeira Reclamada firmou um contrato de prestação de serviços com a Segunda Reclamada para prestação de serviços de gerenciamento operacional a ser executado nas dependências da Terceira Reclamada (Bengala’s Hotel), conforme faz prova a própria Reclamante, com o documento de fls. 16/19.

Importante informação é que no período pleiteado o Hotel onde indica a Reclamante estava em obras, não sendo possível a ela prestar serviços de gerência geral naquelas dependências. Ou seja, mais uma prova de que seu serviço foi de consultoria hoteleira, justamente para adequar a reforma daquele empreendimento aos atuais conceitos desta área.

Desta forma, a Primeira Reclamada no intuito de cumprir o contrato firmado com a Segunda Reclamada, ajustou com a Reclamante um contrato de prestação de serviços de consultoria em hotelaria a ser executado nas dependências da Terceira Executada, sem qualquer vínculo empregatício, pois inexistia subordinação, tampouco cumprimento de horário pré-estabelecido.

A jurisprudência do Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região/SC é uníssona nesse sentido:

VÍNCULO EMPREGATÍCIO. Não presentes em sua totalidade os requisitos do art. 3º da CLT, não há como se configurar a relação de emprego [Acórdão n.º 26677/2003 - Juíza Maria de Lourdes Leiria - Publicado no DJ/SC em 21.03.2003, página: 165 – 03ª Turma – TRT/12ª Região/SC]

Na verdade, a Reclamante por ser pessoa formada na área de hotelaria e amiga da sócia da Primeira Reclamada, fez com que esta contratasse os seus serviços, pois sabia que podia confiar em suas aptidões, tanto técnicas como de caráter pessoal. Quanto a amizade entre elas, a própria Reclamante provou com a juntada do contrato de locação onde a sócia da Primeira Reclamada – sua amiga – firmou o termo de vistoria a pedido daquela (fls. 41).

Os serviços realizados em conjunto (Reclamante e sócia da Primeira Reclamada) não pararam na prestação de serviços nas dependências do Bengala’s Hotel, pois a Reclamante foi novamente contratada pela Primeira Reclamada para prestação de idêntico serviço (consultoria hoteleira), conforme faz prova o contrato anexo.

Veja-se, Excelência, que o período pleiteado de março de 2005 a dezembro de 2005 foi realizado na forma de prestação de serviços de consultoria hoteleira, ou seja, da mesma forma do contrato anexo que teve como período de setembro de 2006 a agosto de 2007.

Entretanto, a inexistência de contrato escrito não cria por si só a relação de emprego que a Reclamante está a pleitear indevidamente. Inclusive, cabe a ela provar os requisitos da referida relação, quais sejam, subordinação, habitualidade e exclusividade, conforme art. 333, I, do CPC.

E mais. Numa análise detalhada do pedido inicial e do contrato de prestação de serviços de fls. 16/19, fica claro que a Reclamante está pleiteando aquele contrato, mas com outra natureza (vinculo empregatício). Os valores correspondem, vejamos: o contrato tinha como valor da contraprestação iniciando em R$ 4.000,00 e findando em R$ 5.000,00, justamente o salário que indica a Reclamante; o período também é o mesmo, pois que o contrato de prestação de serviços findou antes do tempo, ou seja, em 09 de dezembro de 2005 (doc. Anexo), justamente o término indicado pela Reclamante.

Como se vê, a Reclamante faz prova contra si mesma ao juntar o contrato de prestação de serviços de fls. 16/19, pleiteando o vínculo empregatício praticamente nos mesmos termos daquele. Por certo que foi contratada para prestar serviços de consultoria e não como empregada.

Por outro lado, impugna-se, desde já, o pedido de juntada de folhas de pagamento, cartões ponto, pois que inexistente, como já dito, não se aplicando as regras dos arts. 339 e 359 do CPC. A título de argumentação, vale lembrar que se existisse folha de pagamento (holerite) a própria Reclamante teria juntado com a inicial a via que fica com o empregado, acaso fosse esta a relação entre as partes.

Ressalta-se, desde já, que os requisitos do vínculo empregatício (subordinação, habitualidade, exclusividade e pagamento de salário) não serão cumpridos, pois não demonstram a realidade daquele momento, a exemplo do período posterior que também não tinha qualquer subordinação, mas apenas contrato civil de prestação de serviços de hotelaria.

Subordinação nunca existiu porque o serviço da Reclamante era independente e tinha liberdade de atuação; habitualidade também não existia, pois que não cumpria horário e prestava os serviços de consultoria conforme sua agenda própria; por fim, a exclusividade inexistia na forma que podia prestar serviços em outras empresas e conforme sua CTPS, tudo indica que prestava, pois o contrato de trabalho de fls. 15 está em aberto, indicando que possuía vinculo empregatício com outra empresa. Também tinha como contraprestação quantia certa pelo serviço prestado e não salário.

Desta forma, não se pode falar de vínculo empregatício entre a Reclamante e as Reclamadas, pois que seu serviço foi prestado na forma de consultoria hoteleira, sem qualquer vínculo de subordinação e exclusividade, requerendo a improcedência do feito.

Ultrapassada a tese supra mencionada de inexistência de vínculo empregatício, mas tão-somente de prestação de serviços de consultoria hoteleira, necessário debater os pedidos um a um, em respeito ao princípio da impugnação especificada.

2.2. Da Anotação da CTPS

A Reclamada pede a anotação de sua carteira de trabalho, informando que a assinatura da sócia da Primeira Reclamada no termo de vistoria do imóvel que aquela locou é indício de que queria-a como empregada.

Impugna-se sua alegação frágil, pois como já dito, a sócia da Primeira Reclamada firmou o termo de vistoria pelo simples fato de serem amigas. Não é indício, sequer início de prova a assinatura de um termo de vistoria pela sócia da Primeira Reclamada, até porque se não existisse a relação de amizade entre elas não teria o porquê desta firmar o termo, já que a locação não possui qualquer vínculo com o serviço prestado na Terceira Reclamada, tanto que foi locado diretamente pela Reclamante.

Sendo assim, não existindo vínculo empregatício, não existiu a necessidade de anotar a CTPS, requerendo a improcedência deste pedido.

2.3. Do Valor do Salário Informado para Base de Cálculo de seus Pedidos

Requer a Reclamada a declaração de vínculo empregatício na qualidade de gerente geral, percebendo uma remuneração de R$ 5.000,00.

Inicialmente, ressalta-se que a Reclamante não está requerendo qualquer valor salarial, mas tão-somente, a declaração de vínculo empregatício, horas extras, verbas rescisórias, FGTS e multa e dano moral. Mas, desde já, impugna-se o salário a ser utilizado como base pela Reclamante, pois que inexistente e em total desproporção com as próprias alegações dela. Incoerência ao extremo.

Na verdade a Reclamante sem ter como criar prova da relação imaginária que está criando, tenta se basear em um contrato de prestação de serviços e sequer se atenta em fazer pedidos coerentes na inicial.

2.4. Do Vínculo Empregatício Pleiteado para o Cargo de Gerente Geral – Inexistência de Cumprimento de Horário em Cargo de Confiança – Impossibilidade de Pagamento de Horas Extras

No que tange ao pedido de horas extras, razão também não assiste a Reclamante, porque além de ter prestado serviços de natureza civil, mesmo que ficasse caracterizado o vínculo empregatício, não teria direito a esta verba.

Seu pedido está atrelado ao cargo de gerente, ou seja, a um cargo de confiança (até pela amizade), inexistindo qualquer controle (cobrança) de jornada diária, tendo a Reclamante total administração de seus próprios serviços durante todo o período de vigência do contrato.

É sabido que cargos de confiança, a exemplo deste pedido pela Reclamante, a subordinada é mais discreta, possuindo o gerente mais autonomia na prestação do serviço, inclusive não existe a necessidade de cumprimento de horário pré-estabelecido, não podendo pleitear horas extraordinárias, como quer.

A CLT em seu art. 62, inciso II, assim dispõe:

Art. 62 – Não são abrangidos pelo regime previsto neste Capítulo:

II – os gerentes, assim considerados os exercentes de cargos de gestão, aos quais se equiparam, para efeito do disposto neste artigo, os diretores e chefes de departamento ou filial.

E a jurisprudência é uníssona:

GERENTE. HORAS EXTRAS. O exercício do cargo de gerência, o recebimento de uma função comissionada, com um padrão salarial distinto dos demais empregados, a prerrogativa de maior autonomia e de menor subordinação na prestação laboral bem como a execução de atividade externas atraem a incidência do art. 62 da CLT e afastam o direito do trabalhador ao pagamento de horas extras. [Acórdão n.º 15652/2006 - Juíza Sandra Márcia Wambier - Publicado no DJ/SC em 17.11.2006, página: 74 – TRT/12ª Região/SC].

Desta forma, seu pedido de horas extras deve ser julgado improcedente, bem como seus reflexos, por impossibilidade com o cargo indicado, inexistindo o labor extraordinário e qualquer controle de jornada sobre a Reclamante.

De qualquer forma, cabe à Reclamante provar aquilo que alega, ônus do qual não se desincumbiu, conforme orienta a jurisprudência pátria:

HORAS EXTRAS. ÔNUS DA PROVA. Não há como reconhecer o direito do reclamante ao recebimento de horas extras quando não demonstrado convincentemente o elastecimento da jornada normal de trabalho. Nos termos do artigo 818 da CLT, incumbe ao autor a prova dos fatos constitutivos de seu direito. [Processo: Nº 006454/1997; Acórdão 757/1998 - Juiz Carlos A. P. Oliveira - Publicado no DJ/SC em 26-02-1998 – TRT 12ª Região].

Sucessivamente, caso não seja este o entendimento de Vossa Excelência, requer, após a prova do labor extraordinário – pois constitui ônus da Reclamada, nos termos do art. 333, I do CPC e 818 da CLT – a limitação da condenação das horas provadas que superaram às 44 horas semanais e tomando como base o valor do pagamento mensal, com acréscimo de no máximo 50% conforme previsão constitucional.

2.5. Do FGTS e Multa de 40%

Como já dito, inexistindo relação de emprego não se pode falar em depósito do FGTS, tampouco da multa de 40% sobre os depósitos, requerendo a improcedência deste pedido.

2.6. Das Verbas Rescisórias

No que tange ao pedido de verbas rescisórias, mais uma vez razão não assiste a Reclamante, pois que prestando serviço como autônoma – consultora hoteleira – nada é devido a este título.

Ainda, entre os contratantes civilistas (contrato de prestação de serviços), inexistindo o animus de continuar com a avença, é garantido o direito de rescisão contratual a qualquer tempo.

Ademais, caso fosse provado a relação trabalhista entre Reclamante e Reclamadas, as verbas rescisórias seriam limitadas a 9/12 avos, pois que o período que pleiteia não corresponde ao real, tanto que junto o contrato de prestação de serviços entre Primeira e Segunda Reclamada onde indica o início em 23 de março de 2005 e que encerrou-se em 09 de dezembro de 2005.

Assim, na remota hipótese cabe a Reclamante apenas 9/12 avos de 13º e aviso prévio, restando prejudicadas os demais pedidos.

2.7. Do Seguro Desemprego – Indenização Equivalente

Pretende a Reclamante a indenização equivalente as cinco parcelas do seguro desemprego, haja vista que não anotando as Reclamadas a CTPS ficaram impossibilitadas de emitir a guia .

Como os demais pedidos, este também merece a improcedência, pois que não tendo vinculo não se pode falar em seguro desemprego por demissão sem justa causa.

Entretanto, mesmo que a Reclamante comprove o vínculo de emprego com as Reclamadas no período de março a dezembro de 2005, não teria ela direito ao seguro desemprego, pois que para sua concessão é necessário um período aquisitivo de 16 meses, além de se adequar as faixas das parcelas conforme tabela no Ministério do Trabalho e Emprego (doc. anexo).

A Lei 8.900/94 que dispõe sobre o seguro-desemprego e alterou a Lei 7.998/90, assim dispõe:

Art. 2º O benefício do seguro-desemprego será concedido ao trabalhador desempregado por um período máximo variável de três a cinco meses, de forma contínua ou alternada, a cada período aquisitivo, cuja duração será definida pelo Codefat.
1º O benefício poderá ser retomado a cada novo período aquisitivo, observado o disposto no artigo anterior.
2º A determinação do período máximo mencionado no caput deste artigo observará a seguinte relação entre o número de parcelas mensais do benefício do seguro-desemprego e o tempo de serviço do trabalhador nos trinta e seis meses que antecederam a data de dispensa que deu origem ao requerimento do seguro-desemprego:
I - três parcelas, se o trabalhador comprovar vínculo empregatício com pessoa jurídica ou pessoa física a ela equiparada, de no mínimo seis meses e no máximo onze meses, no período de referência;
II - quatro parcelas, se o trabalhador comprovar vínculo empregatício com pessoa jurídica ou pessoa física a ela equiparada, de no mínimo doze meses e no máximo vinte e três meses, no período de referência;
III - cinco parcelas, se o trabalhador comprovar vínculo empregatício com pessoa jurídica ou pessoa física a ela equiparada, de no mínimo vinte e quatro meses, no período de referência.

Sendo assim, mesmo que ficasse caracterizado o vínculo empregatício, não teria a Reclamante direto ao seguro desemprego, pois que não logrou êxito em provar o período aquisitivo de quinze meses, para então se adequar a tabela do Codefat.

Contudo, e a título apenas de argumentação, caso a Reclamante tivesse laborado por 15 meses no período de 24 meses anteriores a dezembro de 2005, ainda assim não teria direito a conversão em indenização, conforme jurisprudência:

SEGURO-DESEMPREGO. HABILITAÇÃO. INDENIZAÇÃO. CONVERSÃO. IMPOSSIBILIDADE. A habilitação ao seguro-desemprego pode ser feita mediante a simples "apresentação da sentença judicial transitada em julgado, acórdão ou certidão judicial, onde conste os dados do trabalhador, da empresa e se o motivo da demissão foi sem justa causa" (artigo 4º, inciso IV, da Resolução CODEFAT nº 252, de 04.10.2000), de modo que a conversão da obrigação de entrega de guias em indenização substitutiva do seguro-desemprego não pode mais ser autorizada. Nesse particular, a Orientação Jurisprudencial n.º 211 da SDI-I do C. TST está superada pela alteração das normas que regem o benefício em questão.[ - Decisão 005850/2005-PATR do Processo 00708-2004-007-15-00-5 ROPS Juiz Rel: Paulo de Tarso Salomão, publicado em 25/02/2005 - TRT - 15ª Região].

Por fim, a jurisprudência do C. TST já se manifestou no sentido de não haver previsão legal para imputar aludida obrigação à empresa, verbis:

SEGURO-DESEMPREGO. A falta de entrega das guias de seguro-desemprego não pode ser suprida pela sua conversão em pecúnia ou indenização, sob pena de contrariar o disposto no art. 5º, II, da Constituição Federal, tendo em vista a ausência de amparo legal para obrigar o empregador a pagar a referida indenização. Revista parcialmente conhecida e provida. (g. n.)
[(Ac. un. da 2ª T. do TST - RR 235.638/95.2-5ª R- Rel. Min. Ângelo Mário - j11.06.97- Recte.: Quatro Rodas Hotéis do Nordeste S/A; Recdo.: Antonio da Silva Cruz - DJU 1 1º.08.97, p. 34.328]

Logo, a improcedência do pedido é desde já medida que se impõe, por falta de preenchimento dos requisitos a ensejar a percepção do benefício de seguro-desemprego e muito menos sua conversão em indenização. É o que se requer.

2.8. Das Penalidades Requeridas Relativas aos artigos 467 e 477, da CLT

Apesar de inexistir vínculo de emprego, não há de se falar em aplicação do artigo 467, na medida em que todos os pedidos são impugnados expressamente, não havendo verbas rescisórias incontroversas. Até porque o próprio vínculo empregatício requerido foi expressamente impugnado, já que o serviço prestado pela Reclamante se deu na forma de consultoria hoteleira, independente e autônoma, não gerando nenhum valor em aberto, tampouco o próprio vínculo requerido.

Da mesma forma, não cabe a aplicação do art. 477, parágrafo oitavo, pois que não existindo vínculo, não existiu rescisão do contrato de trabalho, tampouco verbas em termo de rescisão.
De outro lado, as verbas decorrentes do presente litígio não ensejam o pagamento da multa pretendida, como aliás vêm entendendo nossos tribunais, verbis:

Multa do parágrafo 8º, do art. 477 da CLT. Verbas rescisórias controvertidas. A multa prevista por atraso na quitação das verbas rescisórias pressupõe o descumprimento de prazo e não o inadimplemento de direito em litígio. A real Controvérsia em Juízo exclui a cominação da multa do parágrafo 8º, do art. 477 da CLT. [TRT/SP 02980024516 RO – Ac. 08ª T. 02990012359) Raimundo Cerqueira Ally – TRT – SP]. in Nova Jurisprudência em Direito do Trabalho, Valentim Carrion, 2000, 1º semestre, pág. 357.
Existindo divergência que obriga a parte a procurar em juízo o direito perseguido, não é permitida a aplicação da hipótese prevista no §6º, em relação ao prazo de pagamento do aviso prévio, sendo incabível, portanto, a condenação da multa determinada no §8º do art. 477 da CLT, por absoluta falta de previsão legal. [TST. RR 191.547/95.8, Ronaldo Leal, Ac. 1ªT. 1271/97]

Não há, assim, falar em pagamento das multas postuladas.

2.9. Do Dano Moral Pleiteado

Por fim, requer a Reclamante o pagamento de uma indenização – sequer determinou o valor – por dano moral, pois alega ter sido taxada de ladra, gerando por isto a necessidade de tratamento médico e medicamentos o que fez sua conta corrente ficar negativa, tamanho os gastos advindos disto.

Completo absurdo este pedido, data máxima vênia, primeiro porque inexiste qualquer prova de que foi taxada de ladra. Se isto tivesse ocorrido e afetado seu psique, deveria ter registrado um boletim de ocorrência para instauração de procedimento criminal para o crime de calúnia ou injúria. Se não o fez é porque não existiu qualquer manifestação de quem quer que seja sobre esta alegação. Prova disto é que no ano seguinte, em setembro de 2006 a Reclamante firmou novo contrato de prestação de serviços de consultoria hoteleira, demonstrando que nada ocorreu de diverso, muito menos da injuria que alega ter sido praticado contra ela. Impugna-se veementemente tal alegação.

Segundo, porque não provou os abalos psíquicos que passou, tampouco o nexo de causalidade com a prestação de serviços com as Reclamadas. Inexiste nos autos sequer atestado médico ou mesmo receituário, nem mesmo consulta com psicólogo.

Terceiro, porque a sua conta bancária ou a venda de seu veículo (este sequer provado) não advieram de um suposto abalo psíquico, pelo contrário, o extrato juntado aos autos demonstra com clarividência que sua conta já estava negativa antes mesmo de prestar serviços para a Reclamada. O extrato de fls. 21 indica que sua conta estava negativa em R$ 641,06 em 01.03.2005, ou seja, antes do período que está pleiteando. E ficou negativa durante o período de prestação de serviços e mesmo depois, demonstrando que sua conduta creditícia em nada se relaciona ao suposto abalo que criou para fazer seu pedido despropositado de dano moral.

O dano moral deve ser provado como qualquer outra dano, inclusive demonstrando o nexo de causalidade. Mas não é só isto. Após a devida prova do nexo entre o suposto dano e a causa, deve ser analisado a própria causa, ou seja, se ela pode ser considerada de somenos importância ou se é forte o bastante para gerar um dano de ordem moral.

Sendo da Autora o ônus da prova dos fatos constitutivos de seu direito, à luz do artigo 818 da CLT, não há como proceder sua pretensão, conforme entendimento jurisprudencial do Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região/SC:

DANO MORAL. INDENIZAÇÃO. Cumpre ao litigante demonstrar de forma cabal e contundente a lesão, os danos alegados, ensejadores da indenização postulada, sob pena de indeferimento do pleito. [Acórdão n.º 10436/99 - Juiz Marcus Pina Mugnaini – 03ª Turma - Publicado no DJ/SC em 08-10-1999]

DANO MORAL. NÃO-RECONHECIMENTO. Não se reconhece o dano moral se não ficar provada a existência de abalo na reputação do empregado, ou seqüela moral originada de atos praticados por seu empregador. [Acórdão n.º 2430/2000 - Juíza Licélia Ribeiro – 01ª Turma - Publicado no DJ/SC em 16-03-2000]

Caso vossa Excelência entenda por devida reparação [ad argumentandum], condenando a ora Reclamada em danos morais, é de ser considerado prejudicado o quantum debeatur, podendo inclusive ser considerada inepta a inicial, pois inexiste qualquer valor ou parâmetro do pleito indenizatório na exordial.

Afasta-se desde logo qualquer afirmação comumente realizada no sentido de que o valor da causa em ação de dano moral não deve seguir o disposto no artigo 259, e sim do artigo 258 do Código de Processo Civil.

Quando da inexistência de fixação do valor pela Reclamante (arbitramento), poderá ocorrer transgressão do princípio da congruência, caso o digno Magistrado condenar a Reclamada em valores diversos do indicado na petição inicial.

Em nosso regramento processual, a intenção da parte demandante é determinante para a fixação do valor pedido, não podendo o magistrado extrapolá-lo, sob pena de flagrante ofensa ao princípio da inércia jurisdicional. A sentença neste caso é ultra petita conforme disserta o art. 460 do CPC, in verbis:

Art. 460. É defeso ao juiz proferir sentença, a favor do autor, de natureza diversa da pedida, bem como condenar o réu em quantidade superior ou em objeto diverso do que Ihe foi demandado.

Cita-se abaixo o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

DISTRITO FEDERAL. Superior Tribunal de Justiça. Processual Civil – Ação indenizatória – Danos morais – “Quantum” indicado na inicial – Valor da causa – Valor do Pedido – Art. 259 do CPC – Precedentes da Turma – Recurso Provido
Tendo o autor indicado na petição inicial o valor da indenização por danos morais que pretende, deve esse quantum ser utilizado para fixar-se o valor da causa. [STJ REsp. n° 135180/RJ. Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira. Jul. 06/10/1998].

A indicação do valor na peça vestibular é a única maneira efetiva de se preservar o princípio do contraditório e da ampla defesa, já que somente diante da ciência da real pretensão da Reclamante, poderá a Reclamada elaborar contestação. Como impugnar algo que é absolutamente indeterminado?

Oportuno é ressaltar, que o judiciário equivocadamente utiliza como fundamentos para arbitrar o quantum debeatur, as situações financeiras das partes, observando o caráter compensatório para a vítima e punitivo para o ofensor.

Ocorre, Excelência, que desta forma, está-se punindo duplamente o ofensor já que a própria indenização é considerada uma punição (bis in idem).

Este é o entendimento do doutrinador e mestre Humberto Theodoro Júnior:

Há, nisso, razão de ordem ética, que, todavia, deve ser acolhida com adequação e moderação no campo da responsabilidade civil, que é geneticamente de direito privado, e não de direito público, como se dá com o direito penal. A este, e não ao direito privado, compete reprimir as condutas que, na ordem geral, se tornam nocivas ao interesse coletivo. Urge, pois, respeitar-se a esfera de atuação de cada segmento do direito positivo, sob pena de sujeitar-se o indivíduo a sofrer sanções repetidas e cumuladas por uma única infração. Um dos princípios fundamentais da repressão pública aos delitos é justamente o que repele o bis in idem, isto é, a imposição de duas condenações, em processos diferentes, pela mesma conduta ilícita. [THEODO JÚNIOR. Humberto. Dano moral. 4ª ed. São Paulo. Ed. Juarez de Oliveira. p 33].

De acordo com o direito brasileiro moderno, a pena delitual submete-se a rigoroso regime de previsão legal (art. 1° do Código Penal).

Ainda em consonância com o princípio constitucional da legalidade das penas (art. 5° XXXIX da CF/88), a pena só poderá ser aplicada de acordo com a lei preexistente.

Corroborando com esse entendimento, busca-se o entendimento de José Cretella Júnior:

Aplicar judicialmente uma pena sem prévia estipulação em lei não só contraria a garantia da legalidade das penas como a do devido processo legal, já que nesta garantia se inclui também a de que o juiz deve julgar segundo as leis existentes. De outro modo, o magistrado estaria legislando e julgando ao mesmo tempo, o que infringiria o consagrado princípio da separação dos poderes, ficando, no caso, numa só mão, o Poder Legislativo e o Poder Judiciário. [CRETELLA JÚNIOR, José. Comentários à Constituição Federal de 1988, Rio de Janeiro, Ed. Forense Universitária, vol. 1, p. 476].

Em caso de ações de ressarcimento de danos, a indenização já é uma punição com finalidade de restaurar o statu quo ante violado pelo ofensor, não sendo nunca o valor superior ao dano sofrido, evitando a caracterização de enriquecimento sem causa.

Do mesmo modo, a título de argumentação, a indenização por danos morais deverá ser calculada na proporção do dano sofrido (repita-se aqui, não provado pela Reclamante).

Eis porque, data máxima vênia, esse sistema de absoluto culto à discricionariedade judicial não tem produzido resultados satisfatórios, notadamente porque tem gerado cifras ostensivamente desiguais, em que a desejável e prudente discricionariedade do magistrado, em alguns casos tangencia perigosamente os limites da arbitrariedade, pura e simples.

Assim, sendo o dano moral elemento de responsabilidade civil, não poderá o julgador aplicar pena ao infrator, já que nenhuma lei o autorizou a tanto. Deverá sim ser observado pelo julgador, que a responsabilidade civil não é meio de penalizar o infrator pelo dano, mas sim de reconstituir o patrimônio lesado pelo suposto ato ilícito, mas que nos autos não restou provado e nem caracterizado.

Não obstante, caso haja o arbitramento do dano moral (o que se mostra injusta, data máxima vênia), a fixação do quantum não pode causar uma satisfação econômica para a Reclamante, ou seja, o enriquecimento sem causa.

Isto posto, requer a improcedência do pedido de danos morais pela razões acima expostas.

2.10. Inteligência dos arts. 48, 320, 350, DO CPC

Desde já, insta ressaltar que havendo confissão e/ou revelia da Segunda ou Terceira reclamadas, impossível estender os seus efeitos à contestante, tendo em vista as disposições dos artigos 48, 320, e 350, caput, todos do CPC.

Mencionados artigos são incisivos no sentido de afastar a extensão dos efeitos da revelia e da condenação de um dos litisconsortes ao outro. Estas as disposições processuais:

Art. 48. Salvo disposição em contrário, os litisconsortes serão considerados, em suas relações com a parte adversa, como litigantes distintos; os atos e as omissões de um não prejudicarão nem beneficiarão os outros.

Art. 320. A revelia não induz, contudo, o efeito mencionado no artigo antecedente:
I - se, havendo pluralidade de réus, algum deles contestar a ação;
II - se o litígio versar sobre direitos indisponíveis;
III - se a petição inicial não estiver acompanhada do instrumento público, que a lei considere indispensável à prova do ato.

Art. 350. A confissão judicial faz prova contra o confitente, não prejudicando, todavia, os litisconsortes.

Vale consignar o entendimento jurisprudencial:

“PENA DE CONFISSÃO E O LITISCONSÓRCIO. O reclamante pretende o pagamento das horas extras e suas incidências, além do adicional noturno, sob o fundamento de que a primeira reclamada é confessa quanto à matéria de fato. A pena de confissão não gera efeitos quando se tem o litisconsórcio e a respectiva contestação do pedido na defesa de um outro litisconsorte (art. 320, I, CPC). A jornada de trabalho foi literalmente impugnada pela segunda reclamada (fls. 44), logo, não há como se deferir o pedido, já que o autor não provou a respectiva jornada de trabalho. Correto o julgado.” [TRT 2ª Região, j. 28.07.2004, PROC: RO01 - 00631-2002-482-02-00, 7ª T., DOE SP, PJ, TRT 2ª, 20/08/2004, Rel. Juiz FRANCISCO FERREIRA JORGE NETO].

Havendo contestação específica da contestante quanto aos fatos constitutivos declinados na inicial, eventual confissão ou revelia da demais reclamadas não poderá produzir qualquer efeito em relação a esta litisconsorte.

2.11. Compensação

Em caso de procedência das pretensões exordiais, requer sejam os valores em questão compensados na forma do artigo 767, consolidado, caso existam valores a serem compensados.

2.12. Juros e Correção Monetária

Por força do princípio da eventualidade, a incidência de juros e correção monetária deverá observar a legislação vigente à cada época, com as taxas e índices pertinentes a cada período.

No caso dos juros de mora, nos termos do § 1º, do artigo 39, da Lei 8.177/91, estes deverão ser computados de forma simples, à razão de 1% (um por cento) ao mês, para todas as ações que forem distribuídas na Justiça do Trabalho após março de 1991.

Com relação à correção monetária, a recomposição deve obedecer às prescrições do artigo 39, § 1º, da Lei 8.177/91, bem como ao estatuído no parágrafo único, do artigo 459, consolidado, o que implicará recomposição dos valores a partir da do primeiro dia útil após o vencimento da obrigação, qual seja o sexto dia útil subseqüente ao mês da prestação dos serviços. Até mesmo porque a contraprestação (remuneração) somente se torna exigível após a prestação (mês trabalhado).

Referido entendimento encontra amparo na Súmula 381, do C. TST:

Súmula 381. CORREÇÃO MONETÁRIA. SALÁRIO. ART. 459 DA CLT. (conversão da Orientação Jurisprudencial nº 124 da SBDI-1) - Res. 129/2005 - DJ 20.04.2005
O pagamento dos salários até o 5º dia útil do mês subseqüente ao vencido não está sujeito à correção monetária. Se essa data limite for ultrapassada, incidirá o índice da correção monetária do mês subseqüente ao da prestação dos serviços, a partir do dia 1º. (ex-OJ nº 124 - Inserida em 20.04.1998)

Desta forma, eventual incidência de juros dar-se-á a partir do mês da distribuição da presente; ao passo que a correção monetária deverá ser aplicada a partir do quinto dia útil do mês subseqüente ao da prestação dos serviços, pena de ofensa ao artigo 39, § 1º da Lei 8.177/91, e ao parágrafo único, do artigo 459, celetário, além de divergência em relação aos termos da Súmula 381 do C. TST.

2.13. Recolhimento Fiscais e Previdenciários

Em caso de procedência das pretensões, deverão ser autorizadas das deduções de imposto de renda (artigo 27, da Lei 8.218/91) e contribuições previdenciárias (artigo 43, da Lei 8.212/91).

O modus operandi dos recolhimentos fiscais e previdenciários das condenações na Justiça do Trabalho tem regulamentação pelo C. TST, através do Provimento nº 01/96, da Corregedoria Geral da Justiça do Trabalho (artigos 1º a 3º), o qual impõe ao empregador a obrigação de cálculo, dedução e recolhimento de tais parcelas, o que deve ocorrer durante a execução judicial.

O reconhecimento judicial de direitos trabalhistas da parte Reclamante não implica transferência do ônus de pagamento dos tributos em questão, o qual é do empregado.

O C. TST é incisivo ao reconhecer a obrigação tributária do empregado, bem como a obrigação da reclamada de proceder aos recolhimentos em questão. É o que se infere dos termos do Verbete de Súmula 368:

Súmula 368. DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS E FISCAIS. COMPETÊNCIA. RESPONSABILIDADE PELO PAGAMENTO. FORMA DE CÁLCULO. (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 32, 141 e 228 da SBDI-1) - Res. 129/2005 - DJ 20.04.2005 – Republicada com correção no DJ 05.05.2005.
I. A Justiça do Trabalho é competente para determinar o recolhimento das contribuições previdenciárias e fiscais provenientes das sentenças que proferir. A competência da Justiça do Trabalho para execução das contribuições previdenciárias alcança as parcelas integrantes do salário de contribuição, pagas em virtude de contrato de emprego reconhecido em juízo, ou decorrentes de anotação da Carteira de Trabalho e Previdência Social - CTPS, objeto de acordo homologado em juízo. (ex-OJ nº 141 - Inserida em 27.11.1998)
II. É do empregador a responsabilidade pelo recolhimento das contribuições previdenciárias e fiscais, resultante de crédito do empregado oriundo de condenação judicial, devendo incidir, em relação aos descontos fiscais, sobre o valor total da condenação, referente às parcelas tributáveis, calculado ao final, nos termos da Lei nº 8.541/1992, art. 46 e Provimento da CGJT nº 01/1996. (ex-OJ nº 32 - Inserida em 14.03.1994 e OJ nº 228 - Inserida em 20.06.2001)
III. Em se tratando de descontos previdenciários, o critério de apuração encontra-se disciplinado no art. 276, §4º, do Decreto n º 3.048/99 que regulamentou a Lei nº 8.212/91 e determina que a contribuição do empregado, no caso de ações trabalhistas, seja calculada mês a mês, aplicando-se as alíquotas previstas no art. 198, observado o limite máximo do salário de contribuição. (ex-OJ nº 32 - Inserida em 14.03.1994 e OJ 228 - Inserida em 20.06.2001)

Pelo exposto, em eventual condenação, deverão ser determinados os descontos fiscais e previdenciários do crédito da parte Reclamada, pena de violação do artigo 43, da Lei 8.212/91, do artigo 27, da Lei 8.218/91, do artigo 46, da Lei 8.541/92, e, conseqüentemente, violação ofensa direta e literal aos termos do artigo 5º, inciso II, da Constituição Federal. Entendimento diverso, acusa ainda negativa de vigência ao Provimento nº 01/96 do C. TST, bem como dissídio em relação à Súmula 368.

2.14. Honorários Advocatícios

Não há cogitar de condenação em verba honorária, vez que esta encontra óbice na Súmula 329/TST, que só admite a condenação em honorários de advogado (nunca superiores a 15%) quando a parte estiver assistida por Sindicato da Categoria Profissional a que pertence o autor e comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do mínimo legal (Súmulas 219 e 329, do C. TST) e Lei nº 5.584/70 (artigos 14 e 16), o que não ocorre in casu.

Entendimento contrário implica violação aos dispositivos legais acima mencionados, bem como ofensa direta e literal aos termos do artigo 5º, inciso II, constitucional, além de divergência em relação aos Textos Sumulares apontados.

2.15. Justiça Gratuita

Inviável o deferimento dos benefícios da justiça gratuita à parte reclamante, eis que não comprovado o preenchimento cumulativo dos requisitos do artigo 14, da Lei 5.584/70.

Vale dizer que a mera declaração de pobreza não habilita o deferimento dos benefícios em questão. Imperiosa que esta declaração seja feita sob as penas previstas na lei, por força do contido no § 1º, do artigo 4º, da Lei 1.060/50, devendo, ainda, a mesma estar materializada em documento público, emitido por autoridade local do Ministério do Trabalho ou por Delegado de Polícia (artigo 14, §§ 2º e 3º, da Lei 5.584/70).

Ademais, deve a parte Reclamante estar, ainda, assistida por sindicato representativo da categoria, bem como ter percebido remuneração inferior a cinco salários mínimos, por força do contido no § 10, do artigo 789, celetário (inserido pela Lei nº 10.288/2001).

Desta forma, não tendo a parte demandante atendido cumulativamente às exigências acima apontadas, não há falar em concessão dos benefícios da justiça gratuita.

2.16. Despesas Processuais

Ante a improcedência dos pleitos vestibulares, deverá a parte autora suportar os ônus da sucumbência, de modo a arcar com o pagamento das despesas e custas processuais, nos termos do § 4º, do artigo 789, da CLT.

2.17. Exibição de Documentos

Como já dito alhures, inexistindo relação de empregado, da mesma forma não existe folha de pagamento, tampouco cartão ponto ou registro de horário (até porque não era cobrado), restando impugnado este pedido, bem como trazendo os documentos anexos para demonstrar que a relação existente é de prestação de serviços de consultoria hoteleira de natureza civil., não havendo falar na aplicação dos artigos 355 a 359, da Lei Adjetiva Civil.

2.18. Impugnações

A ora Reclamada impugna os documentos juntados com a exordial, que estejam em desarmonia com o artigo 830 da CLT e 369 do CPC, os quais não se prestam como provas no processo do trabalho, devendo, portanto, ser desentranhados.

2.19. Provas

Na preservação de seus interesses juridicamente protegidos, protesta a reclamada pela produção de todo o gênero de provas admitidas em direito, notadamente, pelo depoimento pessoal da reclamante, pena de confissão (Súmula 74/TST), oitiva de testemunhas, juntada de documentos, realização de perícias, vistorias, expedição de ofícios, e tantas quantas bastem à apuração da verdade dos fatos.

2.20. Notificações

Por força do contido no art. 39, inciso I do CPC, requer seja determinada anotação em contracapa dos autos do nome e endereço de seu patrono, bem como, em caso de outros advogados atuarem no processo, que todas as intimações sejam exclusivamente em nome de KID BENGALA – OAB/SC 33, com endereço constante no instrumento procuratório.

2.21. Do Requerimento Final

Pelo exposto, no mérito, requer sejam os pedidos exordiais julgados IMPROCEDENTES, conforme pedido item por item, por ser medida da mais lídima JUSTIÇA.

Finalmente, caso seja a Demandada condenada ao pagamento de alguma parcela, o que admite para efeito de argumentação, requer seja possibilitado o desconto do principal, das importâncias relativas aos encargos fiscais e previdenciários [IR e INSS] a cargo do trabalhador, de conformidade com o provimento 02/93, do E. T.S.T.

PEDE DEFERIMENTO.

Gaspar/SC, 17 de maio de 2010.

KID BENGALA
OAB/SC 33
Ver mais modelos de Contestação Trabalhistas - Voltar para Página Inicial

Nenhum comentário:

Postar um comentário